犯罪实行“着手”的判断标准新探 - 北大法宝.pdf

犯罪实行着“手”的判断标准新探* 刘 士心 南（开大学 法学院，天津300071） 摘 要：实行的着手即行为人开始实施犯罪的实行行为。实行的着手是预备犯和未遂犯的分界线，具有重要的司法意 义。不论在大陆法系刑法还是在英美刑法中，实行着手的判断标准都是颇具争议的问题。文章运用比较法的研究方法， 分析了外国刑法中关于着手标准的各种学说，提出在我国刑法中对着手的判断，应当从主客观相统一的立场把握行为 的内容，以行为在客观上对保护法益造成现实、紧迫的危险为着手。 关键词：实行着手；标准；研究 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1674-828X2（010）02-0005-12 实“行着手”是大陆法系和我国刑法理论中的重 行为人的人身危险性是刑事责任的事实根据，危害 要概念。不论在中国刑法中，还是在大陆法系刑法 行为只是人身危险性的外在征表，因此，对未遂犯的 中，着“手”都是犯罪停止形态理论中的重要话题。在 处罚应当以行为表现出行为人具有人身危险性时开 犯罪停止形态理论中，着“手”被视为犯罪预备行为 始，犯罪着手的标准是从行为中可以看出行为人的 和实行行为的分界线，着手之前的行为属于预备行 犯罪意思。在日本，主观说的代表人物是主观主义犯 为，着手之后的行为属于犯罪的实行行为。德日刑法 罪论者牧野英一。他说，“可以根据其实现的行为来 原则上不处罚犯罪预备行为，因此，着手是成立犯罪 确定无疑地认定犯意的成立之时，就应该说是实行 未（遂犯）的起点，具有区别罪与非罪的功能。我国刑 的着手了”{1}。日本学者宫本英修、木村龟二等人也主 法原则上处罚预备犯，对预备犯科处比未遂犯轻的 张主观说。宫本英修指出，犯“罪实行的着手就是具 刑法，着手具有区别预备犯和未遂犯的功能。英美刑 有完成力的犯意的表动，或者说这种犯意的表动是 法中虽然没有明确的“着手”概念，但是，与德日刑法 犯意的飞跃的表动”{2}。木村龟二认为，“行为表示出 一样，英美刑法原则上也不处罚一般的犯罪预备行 行为者的犯罪意思没有二义，不可能取消的确实性 为，而其对未遂犯的处罚也要求被告人向着犯罪目 的场合，是着手”。{3} 标实施一定的行为。这个 “标准”实际上相当于大陆 2．形式的客观说 法系刑法中所说的“着手”，实质上也具有区别预备 这种观点以维护罪刑法定主义为基点，强调犯 行为和未遂犯的意义。 罪构成行为的法律定型性的形式特征，认为行为人 开始实施刑法规定的构成要件行为时是实行的着 一、大陆法系和英美法系刑法理论中“着手”的 手。如日本学者团藤重光认为，“只有根据定型说，才 判断标准 能使着手时期得以明确。实‘行’是指符合基本构成 要件的行为，这种行为的开始正是实行的着手。{4}”但 一（）大陆法系刑法理论中“着手”的判断标准 是，形式的客观说事实上并没有绝对地恪守构成要 关于犯罪着手的标准，德日刑法理论历来意见纷呈，件的定型性，而是在一定程度上将 “着手”提前到了 争论激烈，概括起来主要有以下几种观点： 构成要件之外。团藤重光就指出，行为自身虽然没有 1．主观说 显示出构成要件的特征，但从整体上看，如果行为具 主观说基于对犯罪本质的主观主义立场，认为 有定型的构成要件的内容时，也不妨将其解释为实 *本文获教育部新世纪优秀人才支持计划资助。 收稿日期：2010-05-21 作者简介：刘士心 1（967-），男，河北邢台人，南开大学法学院教授，法学博士，主要从事中外刑法理论研究 北大法律信息网 北大法宝 行的着手。按照他的观点，在杀人罪、盗窃罪中，虽然 折衷说的特点是从主观与客观相结合的立场把 行为自身还不具备 杀“人”、“窃取”的特征，但从整体 握着手，其内部又可以分为主观的客观说和