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浅谈我国“仲裁诉讼化”现象摘 要：仲裁制度以其自治、专业、灵活、保密、快捷、经济、独立的特点成为现代社会不可或缺的一种纠纷解决机制，但是目前在我国，由于历史与社会原因，仲裁制度的发展越来越有着诉讼化的趋势。本文通过对我国目前存在的”仲裁诉讼化”现象进行分析，找出我国仲裁立法中存在的缺陷与不足。 关键词：仲裁诉讼化；仲裁协议；仲裁员 一、引言 仲裁是一种古老而传统的纠纷解决机制，其产生最早可以追溯到古罗马时期。经过多年的发展，仲裁制度逐渐变得成熟与完善，并且有了自己鲜明的特色和优势，与苛刻繁杂的诉讼制度相比，仲裁制度有着更加自治、专业、灵活、保密、快捷、经济、独立等特点，比较适合简便快速的解决纠纷。但是近年来，仲裁制度的发展出现了越来越诉讼化的趋势，导致仲裁制度越来越丧失自己的本质特色，变得与诉讼制度趋同相像。 二、仲裁诉讼化定义 仲裁诉讼化是否是完全的有弊无利，学界有所争论。有的学者认为只要是仲裁中出现了借鉴或者参照诉讼制度的规定，就属于是值得批判的”仲裁诉讼化”现象。对于这一点，笔者不敢苟同。仲裁与诉讼之间本来就有着非常紧密的联系，两者之间相辅相成又各具特色，互相间借鉴参考也属正常。并且说来，仲裁正是因为借鉴了一些诉讼制度的制度规定，才变得更为的规范与合理，甚至有学者认为，法律意义上仲裁制度的完善，就是一个诉讼化的过程。[1]日本著名的法学学者谷口安平也在他的著作《程序的正义与诉讼》中把仲裁诉讼化分为惰性的诉讼化和必然的诉讼化[2]，必然的诉讼化正是仲裁为了制度化而对诉讼制度的借鉴与参考，这亦是仲裁制度规范化、制度化所必不可少的。而本文所要研究的仲裁诉讼化问题，指的是仲裁程序过度模仿诉讼，应该被批判的仲裁诉讼化现象，是指违背了仲裁制度的本质属性，一味地对诉讼制度简单的模仿与抄袭，导致仲裁制度丧失了自己的本质特色与作用，变得和诉讼制度趋同相像的现象。 三、我国存在的仲裁诉讼化现象 我国目前的仲裁制度在发展过程中也开始出现了过度的仲裁诉讼化现象，仲裁制度越来越失去其自治、简便、经济、快捷的本质特性，转而变得和诉讼程序一样的冗长、繁杂、严酷与低效。要扭转这种不良的转变，笔者认为，需要在以下这几个方面加以转变。 1、仲裁协议的有效要件 仲裁协议是双方当事人保证将仲裁条款下的争议提交仲裁机构解决的协议文件。仲裁协议的有效与否，直接关系到了仲裁程序能否启动，仲裁程序是否合法有效，仲裁裁决是否可以得到承认和执行。可以说，仲裁协议就是进行仲裁的基石与前提。因此，仲裁协议是否有效极为重要。 仲裁协议的有效要件分为两类：形式要件与实质要件。对于形式要件的规定，全球国家规定的都不复杂，大多数都是只规定只要将仲裁协议记载在书面文件即可。而对于仲裁协议实质要件则指的是仲裁协议中需要包括何种内容才能使得仲裁协议有效。商事仲裁的首要原则是当事人意思自治原则，自治性也是仲裁程序有别于诉讼程序的一个本质属性，因此，大多数西方学者认为，一个仲裁协议是否有效，完全取决于是否出现了双方当事人合意将有可能产生或已经产生的纠纷提交仲裁机构进行仲裁的意思表示，并且仲裁事项具有可仲裁性，只要出现了这种意思表示并且争议事项可以进行仲裁，就可以认定双方当事人拥有进行仲裁程序的合意，其所做的仲裁协议就是有效的。在司法实践中，全球大多数国家为了尊重当事人的仲裁意愿以及保护仲裁程序的发展，也是都规定了只要在书面的仲裁协议中有双方当事人进行仲裁的合意表示的话，这个仲裁协议就是有效的，法院的管辖权即得以排除。例如澳大利亚将请求仲裁的意思表示作为仲裁协议唯一的有效要件。[3]英国亦未对仲裁协议的有效要件作特别规定，而仅规定为使仲裁协议有效，当事人应至少订明他们将争议提交仲裁的意愿。[4] 但是很可惜的是，我国颁布的《仲裁法》以及《仲裁法司法解释》都将仲裁协议的实质要件规定的极为苛刻。我国《仲裁法》第十六条列出的仲裁协议有效的实质要件有三点：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。并且，在《仲裁法》第十八条规定：”仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。这一条的规定和仲裁法司法解释对这条的相关规定构成了具有我国特色的仲裁协议有效实质要件的规定。仲裁的本质特点本来是自治、简便、快速、经济，订立仲裁协议的双方一般也都不会是从事法律工作的专业人士，因此可能经常会出现虽然拥有仲裁合意并且争议事项可以仲裁但是对仲裁委员会约定不明的情况，出现这种情况后如果要让双方当事人进行补充协议的话，会出现两个问题：一个是发生争议的双方当事人往往矛盾极深不愿再坐下来进行心平气和的讨论有关选定仲裁委员会的事项；另外一个问题可能就是违约方当事人明知自己违约需要承担责任，但是为了拖延