侵权责任本质论（上）——兼论绝对权请求权之确立.doc

　　侵权责任本质论（上）——兼论“绝对权请求权”之确立 Abstrct： The infringement responsibility ent responsibility content dissimilarity ethods, it make the contents that should belong to right of real claim originally bring into the adjustment scope of infringement method also, but such innovation brance and remove dangerous and return to return the property etc. classifies right of real claim po contents, return the infringement responsibility is the indemnity responsibility of original appearance then the best solution of the problem. Key ent responsibility;Right of real claim; Right of imperium 《民法典（草案）》第八编第四条规定系比照《民法通则》第134条之一贯思想， 将传统大陆法系国家民法中物权请求权的内容作为侵权责任的承担方式。这种做法不仅无助于司法实践，还会造成理论上的混乱，更不利于对受害人权益的保护。本文试分析之。 一、问题之所在 由于我国民法中关于侵权责任的规定主要于大陆法系国家民法中的相关规定，所以对侵权责任的内涵进行 历史 溯源，并将我国法上侵权责任与大陆法系国家关于侵权责任的规定做对比是十分有必要的。 （一）其他国家、地区民法中侵权责任的内涵 大陆法系侵权行为概念，直接源于罗马法的私犯概念。在罗马法，私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为，行为人负损害赔偿的责任，对被害人给付金钱，私犯的构成要件为：1、行为造成了损害；2、须有不法侵害的行为；3、不法行为和损害之间须有因果关系；4、行为人须有责任能力；5、行为人须有过错。随着法学的进步，罗马法确立了私犯的过失责任原则。[1]从私犯导致的 法律 后果来看，“产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉，损害赔偿之诉和混合之诉”。[2]罚金是加倍的损害赔偿，而所谓的混合之诉则是指罚金之诉与损害赔偿之诉的混合。 《法国民法典》从罗马法的基本概念出发，第一次系统地将侵权行为建立在一个概括、抽象的一般原则之上。[3]该法典第二卷“财产及对于所有权的各种变更”第四编“非因合意而发生的义务”第2章规定了“侵权行为与准侵权行为”，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”第1383条规定，“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”在法国，大多数学者根据《法国民法典》第1382条规定，认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。[4] 《德国民法典》对侵权行为的规范与法国法对侵权行为的规定不同，其系折衷于个别列举方式与一般概括原则之间，采取了三个基本侵权类型。《德国民法典》第823条第1款规定，“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”同条第2款规定，“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。”第826条规定，“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”我国 台湾 地区“民法”也比照德国法的相关规定，认定侵权责任为损害赔偿责任。其第184条规定，“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律者，推定其有过失。”凭此，我国台湾地区学者谓，“侵权行为者，因故意或过失侵害他人之权利，应负损害赔偿责任之谓也。”[5] “侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”[6] “侵权行为法系在规定何种行为，侵害何种权益时，应就所生的何种损害如何予以赔偿。”[7] 《日本民法》709条侵权行为的规定是：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”日本学界认为，“所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为。”[8] 通过考察其它大陆法系国家民法典和我国台湾地区“民法”，可以发现，自罗马法以来，在大陆法系，侵权行为始终是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起