民法中民的诠释.doc

　　民法中“民”的诠释 有些概念虽耳熟能详，其内涵却鲜有人考究，民法的 “民”就是如此。就单个的 “民”字和 “法”字而言，中国汉语古已有之，但尚没有 “民法”一词，在中国古代法律文献中也无“民法”一词。把它们组合起来形成 “民法”以对译拉丁语的 jus civile，法文的 droit civil，德文的 zivilrecht，英文的 civil lao) 与法律上的 “人” ( Persona) 并不一致。罗马法中表达 “人”的另外一个词—— “Caput”，其含义之一是市民名册一章。[4 ]这种登记是甄别人口的一种治理技术，还不是赋予人主体地位的一种资格规定。近现代民法中，人本身就足以获得法律主体地位，作为法律主体的人与生物学意义上的人是完全同一的，所有的人、只要是人都享有法律主体资格。如《法国民法典》第 3 条规定: “关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。”第 8 条规定: “所有法国人都享有民事权利”。[5 ]《德国民法典》第 1 条“人的权利能力，始于出生的完成”; 第 2 条 “满十八周岁为成年”。近现代民法接纳人人，没有限制，人皆主体，无人能外。民法中的所有规范既以人为起点，也以人为目的，是典型的 “人法”，离开了人，民法就失去了任何意义。这是民法秉承文艺复兴、宗教改革和启蒙运动以及资产阶级革命的结果和表现。 近代民法担当着反封建专制、限制君主权力和消灭社会等级的历史重任，所以它们的一个重要制度安排就是把人抽象化，规定一般的人，在人身上再也看不出身份等级差别，民法确认和保障人人平等，这具有重大的历史进步意义。但这种抽象的人太一般、太笼统，连人的固有差别都抹杀了，以至于体现不出民法应有的属性和特征。其实，只要社会存在，在任何一个社会中必然存在两类人，即官与民，因此必须对人作这种区分，把人区分为官与民。此两类人形成不同的社会关系，处于不同的法域，适用不同的规则，因而才有官法与民法 ( 比叫公法与私法更好) 的划分。民法是民之行为准则，是民自然自发、自由自治形成的法律规则，与官法在形成、属性和宗旨等方面都大不相同。如果没有官与民的区分，由于官与民的不同，官优于民，官大于民，必然是官高于民，官侵害民，甚至有官无民，而没有民就没有民法。在历史上，妨碍民法发展的一个最大障碍就是官民不分，以官代民，官本民末，民不自立。因此，要发展民法，根本前提是民区分于官，民独立于官，以民为本，民可自治。民法作为 “民”之法，一切都因 “民”而来，抓住了 “民”，才能抓住民法的根本，理解了 “民”才能真正理解民法，不理解 “民”就不理解民法。所以，在民法中必须要有民本意识，民法思想仅仅停留在人的阶段或高喊 “以人为本”是不够的，还要实现从人到民的进化。 近代民法如 1804 年的 《法国民法典》的产生，是由于当时商品经济和资本主义的发展使然，是市场化、城市化使然，“民”已经在向市民方向发展，其中一部分民已经发展成为市民。商品经济发展的前提是存在社会分工和社会交易，存在独立的商品携带者，存在自由的交易主体; 同时，资本主义得以存在，也需要摆脱官僚支配的资本家和独立的雇佣劳动者，需要自由的劳动力市场。以上都从经济基础上促进了官与民的分立。政府对民众的统治方式和管理方式发生了质的变化，开始文明化、自由化了，民众开始独立于政府，可以意思自治了。这不仅减轻了政府管理的负担，而且有利于政府的统治。孟德斯鸠在考察贸易史后认为: “人们开始医治马基雅弗里主义，并一天天好起来。劝说诘戒时，要更加适中温厚了，过去所谓的政治的妙计在今天除了产生恐怖而外，只是轻举妄动而已。”[6 ]市场贸易使政府越来越予民独立、自治，民的自由空间越来越大。另一方面，市场贸易也促使民众独立自治，在很大程度上，民众的独立、自治能力是在市场贸易中练就和习得的。亚当． 斯密认为: “一般来说，从商业和制造业所赚的工资，比从任何其他方面赚得的工资高，结果人们就变得更诚实。人们如有可能从正当的、勤劳的途径赚得更好的衣食，谁愿意冒险干拦路抢劫等勾当呢?”[7 ]市场贸易使民众勤劳、富裕、诚实、自立和文明，这正是民法所需要的民，是民法的基础。所以，是市场交易真正造就了合格的民——市民，一个能够独立于官、自治于己的市民，在市民的基础上，必然会产生市民法。所以，过去把民法叫做市民法是合理而准确的。而资本主义国家与时俱进，通过制定民法典对市场经济予以进一步的制度化确认。 自文艺复兴、宗教改革和启蒙运动以来，民众的主体地位日益明确。文艺复兴打破了神话思维，人们由关注外在于人的神灵转而关注自己本人，神灵并不能使人幸福，人也不祈求天国的幸福，而只要求凡人的幸福，即使是凡人的幸福也不能诉诸神灵而只能依靠自己，自己是其幸福与否的终极决定者。宗教改革打破了教皇、教士和