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云时代下临时复制法律问题探究(二)摘要：随着云时代的来临，与临时复制相关利益冲突将会日益增多，为保障数字网络的正常发展，著作权法有必要对临时复制问题予以规制。可以参考欧盟以及美国的政法，对临时复制行为采取“纳入加限制”的立法模式。 关键词：云计算；临时复制；复制权；法律对策 中图分类号：D923.7 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）17-0106-03 在《云时代下临时复制法律问题探析（一）》一文中，笔者从技术层面对临时复制行为作了详细的介绍，现从法律层面界定临时复制问题的法律性质，并针对我国的现实情况提出云时代下我国对此问题的法律对策。 一、云时代临时复制问题的法律性质界定 对于临时复制是否属于传统著作权法意义上复制的界定，是对临时复制法律性质的根本性解读，也是我国良好应对云时代临时复制问题的前提与基础。笔者意在通过对主要的国际版权条约以及西方发达国家对临时复制立法态度的解读，并从复制权的内涵出发论述临时复制与复制权的关系，从而对云时代临时复制问题的法律性质作出一个清晰的界定。 （一）国际上关于临时复制的立法分析 已有的著作权法国际公约倾向于将数字化环境里的一切复制行为都纳入复制权的范畴。1967年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》斯德哥尔摩文本第9条首次对复制权进行了规定“以任何方式和采取任何形式复制”。《世界知识产权组织著作权条约》第1条（4）的议定声明表示上述规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境。而其后世界知识产权组织制定的《伯尔尼公约指南》更明确将复制行为解释为“包括所有的复制方法以及所有已知和未知的复制过程。” 美国和欧盟国家都是支持“临时复制”应纳入复制权调控的代表，且最终都采用了“纳入加限制”的方法，将一部分临时复制行为排除在外。美国1995年出台的“知识产权和国家信息基础设施”报告明确表示将用户的“浏览”行为视为“复制行为”。1998年，美国又颁布了《千禧年数字著作权法案》，其通过表明“网络环境下所有的复制都属于美国著作权法下的复制”的方法，间接规定临时复制也应属于其传统著作权法下的复制。并运用“合理使用”的制度，对此项复制权作了相应限制，规定了一些免责条款。而欧盟早在1990年的《计算机程序保护指令》中就确立了“临时复制”的法律地位。其第4条（1）对复制权作出了界定：专属权利人的复制行为包括长期的复制和暂时的复制，完整的复制和部分的复制。1996年11月，欧盟执委会发表《关于信息社会版权与相关权的续绿皮书》时指出“基于某些原因，暂时性或其他短暂性复制也应受复制权调整”。 与此相反，日本作为发达国家，则坚决反对将“临时复制”规定在复制权之下。到目前为止日本著作权法第2条（15）仍明确将“复制”定义为：“指用印刷、摄影、复印、录音、录像等方法进行有形的再制作。”在1973年日本文化厅计算机相关问题委员会在著作权审议会报告书中就关注了计算机内存中的临时复制现象，认为这种内存中的自动存储现象转瞬即逝且具有过渡性特征的，不属于作品的复制。 从具有代表性的各国立法实践来看，尽管有日本等国家仍然坚持反对将临时复制纳入复制权的调控范围，但不可否认的是，随着数字化的发展，网络进入云计算时代，对于临时复制行为可能造成的侵权问题必须要有一个清晰的法律界定。而美国、加拿大、欧盟等国家在长时间的实践中则选择了采用“纳入加限制”的方法，即一方面通过成文法形式肯定临时复制属于著作权法意义上的复制，另一方面通过“合理使用”等方法限制其受著作权法保护的范围。国际上的立法现状，对于已开始进入云计算时代的我国著作权法中关于传统复制权与临时复制问题之间关系的界定来说具有深刻的借鉴意义。 （二）临时复制法律性质的分析 1.版权法意义上复制的内涵 《联邦德国著作权法著作权及有关保护权的法律》第1章第16条规定：“复制权（1）复制权指无论复制的方式及复制的数量制作著作复制物的权利。（2）无论将著作之在线录制到音像载体上还是将音像载体上的著作转移到另一载体上，这种为反复在线音箱序列（音像载体）而在设备上将著作进行转移也属于复制。”德国著作权法以概括式的方法定义复制权，其认为复制权无需在意复制的手段、复制的数量，只需制作出著作权意义上的复制物，即作品内容能够再现，在原作品之外能通过一定的方式将原作展现出来，能再复制再传播，让他人感知。《美国版权法》第101条规定，“复制件是除录音制品外，作品以现在已知的或以后发展的方法固定于其中的物体，通过该物体可直接地或借助于机器或装置感知、复制或用其他方式传播该作品。”美国著作权法强调复制应该“固定”于“其中的物体”，即存在方式的固定性，作品能在一定时间内或者永久地依附于再现载体并呈现出相对静止的状态。 吴汉东教授认为，“复制权就是