微软“黑屏”行为的合法性和道德的非难性.docVIP

微软“黑屏”行为的合法性与道德的非难性 邓宏光 西南政法大学 副教授 　　为打击盗版，微软公司在2008年10月推出正版增值计划的同时，启动正版验证计划：安装了盗版Windows XP专业版的电脑将每小时被强制“黑屏”一次，Office的菜单栏也将被添加“不是正版”的标记。此计划一出，便引起轩然大波，并被媒体称为“黑屏”行动。社会舆论普遍认为“黑屏”行动不可理喻、难以接受。不少专家也纷纷表示，微软的“黑屏”行动超越了合法的界限，侵犯了用户的电脑所有权和个人隐私权，也危及到信息安全，是“以暴制暴”侵害消费者利益的私力救济行为。国家版权局副局长阎晓宏先生接受采访时提出，国家版权局对包括微软在内的各种权利人组织与机构的正当维护权利表示理解与支持，但维权的措施需要恰当，不能过分，(微软)是否应该采用黑屏这种方式值得商榷。 [1]笔者认为，微软的“黑屏”计划在法律上具有正当性，但在道德上具有非难性。微软在我国的经营策略对我国版权战略的制定和实施具有重要的启示意义。 　　一、“黑屏”行动的合法性 　　专家们对微软的“黑屏”行为的置疑主要集中在以下几个方面：(1)微软非法侵入计算机信息系统，侵害了电脑用户的财产权和人格权。因为电脑屏幕是电脑用户的的个人财产，微软没有理由用侵犯他人财产的手段维护自己的合法权利，微软“黑屏”行为是一种“入室涂鸦”的行为。微软非法侵入计算机信息系统的行为情节非常严重，甚至可能构成犯罪。(2)微软“黑屏”行为与“病毒”、“恶意程序”没什么两样。微软实施“黑屏”强制性正版验证，每隔60分钟一次的“黑屏”，“修改桌面背景”的行为，以及植入“登录中断的对话框”、“永久通知和持续提醒的对话框”，是“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”，涉嫌破坏计算机信息系统罪。 [2](3)微软的行为是“以暴制暴”，是侵害消费者利益的“私力救济”行为。 [3]笔者认为，从法律的角度来说，这些观点似乎都难以成立。 　　(一)从侵权法角度说，“黑屏”是消费者自己行为的结果 　　从“黑屏”的发生过程看，它完全是盗版软件用户自己行为的结果。根据微软“正版增值计划”的介绍，如果盗版者在2008年10月20日后继续上网升级，下载的“正版增值计划”中包含了正版软件的验证程序，盗版者如果运行该程序将会产生“黑屏”的结果。在这个过程中，盗版用户有充分的条件和机会选择接受或者避免“黑屏”：(1)他可以选择关闭电脑里面的自动更新程序;(2)可以选择不下载“正版增值计划”;(3)也可以在下载完正版验证程序后，在安装过程中有三次退出安装或参与该计划的机会。微软的“黑屏”行动，已通过媒体铺天盖地的报道而为社会公众广为知晓。盗版软件电脑用户在知悉“黑屏”行动后，仍然主动链接到微软网站下载含有验证程序的软件，并主动让该程序在自己电脑中运行，最终产生“黑屏”的结果。盗版者主动“体验”“黑屏”的行为，难道还要将责任怪罪于微软?在“黑屏”的过程中，微软并没有主动实施任何行为：链接到微软网站者是盗版用户，下载可能导致“黑屏”的正版验证程序者是盗版用户，运行该程序者还是盗版用户。既然微软没有主动进入盗版者电脑，没有强迫盗版电脑运行相关的程序，又如何认定微软未经用户同意的“非法入侵”和“破坏计算机信息系统”?何以谈得上侵害电脑用户的财产权和人格权? 　　没有实施加害行为，就不够成侵权，这是侵权行为法的基本规则。如果说微软自始至终都“安分守己”，却强行认定“黑屏”是微软“入室涂鸦”，在逻辑上来说是难以成立。正如无辜的药品销售商决不应因他人强行从其药店抢夺并服用药品后中毒身亡而承担侵权责任一样。 　　(二)从软件定性来说，正版验证程序并不是“病毒”或“恶意程序” 　　导致“黑屏”结果发生的正版验证程序，与病毒、恶意程序存在质的差别。根据《计算机信息系统安全保护条例》第28条的规定，计算机病毒是指编制或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据，影响计算机使用，并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。自我复制能力和感染其它程序文件是病毒的两个基本特征，正版验证程序不会自我复制，也不会感染其他程序文件，与病毒有天壤之别。恶意程序是指没有带来有效作用却会带来危险或用户不希望看到的效果的程序。正版验证程序虽然会产生可能导致盗版用户不愉快、不方便、不合理的“黑屏”效果，但对正版软件用户并无影响，因此它与对所有用户都带来危险或不利效果的恶意程序具有本质的区别。 　　(三)从权利行使来说，“黑屏”是微软正当的“私力救济”措施 　　法律并不禁止私力救济，私力救济在理论和实践中普遍存在。私力救济是一种自然权利，一如《葡萄牙共和国宪法》第21条所规定的，“任何人均有抗拒侵犯自身权利、自由与保障的指令，并有权在无法求助于公共权力机关的场合以武力抗拒任何侵犯