营业性质和商法构造.docVIP

营业的性质与商法构造 摘要:营业是商事关系的存在形式。实体意义的营业是商主体存在形式 ,表现为营业财产以及各种有价值的事实关系总体 ,是以商号、 营业范围、 HYPERLINK /news/qiyeguanli.html \t _blank 企业财产和员工等要素组成的营利功能体 ,它使商人与民事主体相区别。行为意义的营业是商事交易的专业形式 ,营业规则由商人创造 ,被立法者认可 ,为商人和消费者运用 ,借以实现交易的社会化运作 ,商事行为与民事行为区别在于是否采用营业形式。商业社会持续创新 ,以新的营业形式代替旧的营业形式;商法从法律内部要素和形式要素来确认营业制度 ,形成了制度框架调整模式;营业在宪法、 HYPERLINK /news/sehuijinji.html \t _blank HYPERLINK /news/sehuijinji.html \t _blank 经济法、 HYPERLINK /news/xinzhengfalunwen.htm \t _blank HYPERLINK /news/xingzhengshiye.html \t _blank 行政法中也得到相应规定。 关键词:营业,商事关系的形式,营业体,交易形式 时至今日 ,商法始终不能从逻辑上自成一体 ,商法理论中仍然没有发现一个能够有效地统一商法的共同基础。自成体系的商法子部门如何从逻辑上归属于统一的法律部门 ? 商事关系能否由一个形式要素予以统摄 ? 这个形式隐身于何处 ? 对营业的研究可以打破商法理论研究的困局。 一、 营业的性质——商事关系的存在形式 孟德斯鸠认为: “法是由事物的性质产生出来的必然关系。 ” [1 ]只有认识了营业的性质 ,才能认识由此产生的相关法律制度规则。 《法律词典》 认为: “营业指以营利为目的、 独立的、 持续的、 不间断的职业性经济活动。 ” [2 ]《德国商法典》 第一条规定: “营业指任何营利事业 ,但企业种类或范围不要求以商人方式进行营业的 ,不在此限。 ” [ 3 ]此处没有直接给出营业定义 ,其隐含意蕴可以进一步发掘并表述为:营业是一种特定的社会性事业 ,受营利性限制 ,包括商业、 商事职业、 商事组织体、 商事活动、 商事关系等方面内容。本文认为:营业是商事关系存在的法律形式 ,是商事技术设计的产物。营业的特征包括:其一 ,外在性。营业是营利的实现形式 ,营利性是商事关系的本质所在 ,而营业则是它们的外在形式 ,可以被感知、 操作。其二 ,稳定性。营业表现为一种连续的存在状态 ,具有稳定性 ,它可以保证商人与消费者掌握和运用具体的营业形式。其三 ,专业技术性。营业在商业实践中表现为技术性构造 ,正是通过各种精致的技术设计 ,实现商业的社会化运作 ,使大规模的、 连续性的、 远距离的交易成为可能。其四 ,适应性。法律规则是 “目标法则”,具体的营业服务于它所要表达的商事关系 ,每一种营业形式都是发挥实际作用的功能体;特定的营业形式如果不能适应市场需求 ,实现商人的需要 ,它就会被淘汰;商业社会的发展变迁 ,通常表现为新的营业制度安排代替旧的制度安排、 新的营业行为规则代替旧的营业行为规则的社会过程。 作为商事关系载体的营业存在于任何一项商事法律制度之中。商事关系具有多重性质和要求 ,营业则相应地表现为各种各样的营业手段、 营业工具、 营业体、 交易制度。营业是一个抽象的集合概念 ,现实中并不存在单一实体形态的营业 ,营业的形式要素却以实体形态出现 ,通过这些形式要素我们可以把握营业的存在。营业的性质可以进一步从实体、 行为层面理解;作为活动的营业与作为组织的营业 ,实质是营业的不同侧面 ,它们是紧密联系、 互相适应的 ,营业活动离不开组织上的营业 ,而作为组织上的营业 ,其结果又是营业活动的沉淀[4 ]。 二、 实体意义的营业——商主体的存在形式 实体意义营业指营业体。表现为进行营业活动之用的所有财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系总体 ,是以商号、 营业范围、 企业财产和员工等要素组成的营利功能体;在营业体的基础上赋予商事法律人格即形成商主体;在此 ,商主体可以与民事主体予以区别。营业体既是各种出资形成的财产总体 ,又是具有商业经营能力的社会有机体。 《德国商法典》 第 1 条第 1 项规定 “本法典所称的商人是指经营营业的人” 。第2 条规定 “其营利事业依第 1 条第 2 项非为营业的企业,以该企业的商号已经登入商业登记簿为限 ,视为本法典所称的营业” 。 《日本商法典》 第 4条第 2 款规定: “依店铺或其他类似设施 ,以出卖物品为业者 ,或者经营矿业者 ,虽不以实施商行为为业 ,也视为商人。 ” 第 52 条第 2 款规定 , “依本编规定设立的以营利为目的的社团 ,虽