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一种新类型的保证担保----保本基金担保 肖敏 在曾经被市场寄予厚望的保本 HYPERLINK / \t _blank 基金走到了式微边缘的关键时刻，证监会于2010年10月26日发布了[2010]30号公告，正式公布了《关于保本基金的指导意见》。自此，已在市场上运行多年的保本基金终于有了正式且相对成熟的法律规范，作为保本基金必不可少的保障机制的保本基金担保也终于有了明确的依据。尽管这个依据在层级上仅为规章，但考虑到金融创新大多是从部门规章的正式承认开始的，这个指导意见的意义不可小窥。 保本基金，是指通过一定的保本投资策略进行运作，同时引入保本保障机制，以保证基金份额持有人在保本周期到期时，可以获得投资本金保证的基金。这里所指保本保障机制主要是指保本基金担保，此机制对于保本基金产品极为关键。保本基金可以投资于股票、债券、货币市场工具、权证、股指期货及中国证监会允许投资的其他金融工具，这些金融工具收益虽高，但风险也不小，倘若不配以此保障机制，保本基金的“保本”不但无法实现，还会因违反《证券法》及有关金融法律法规而被监管机关处罚。 有关保本基金担保的规定是否有上位法依据的问题，其实也是不无疑义的。《担保法》第一条就开宗明义地宣示，担保的内容应当是债权；该法第六条也明确规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。而基金份额持有人与基金管理人之间的法律关系应属信托关系，有关基金份额持有人的信托权益的法律定性在学界也是存在债权说、物权说、债权与物权复合说以及新类型权利说等诸多观点之分野。如果将基金份额持有人的权益界定为物权或者新类型权利，或者认为其只是利益，而非权利的话，那么上述指导意见所规定的保本基金担保就可能存在没有上位法依据的致命伤，一旦引发纠纷，这一保障机制能否得到司法机关的认可就很难预测了。 办法总比困难多，笔者认为，从解释论的角度，虽然基金份额持有人的信托权益的法律性质尚无定论，但单就其中要求基金管理人到期归还本金这一内容而言，将其认定为债权性质应不会有不同意见。如此，则可绕开上述学说争论，就此界定保本基金担保属于担保大家族之正式成员，完满地给予保本基金担保合法身份。 根据《关于保本基金的指导意见》，保本基金担保这一新类型的保证有着以下特殊之处： 一、保本基金担保的类型 保本基金担保的类型包括连带责任保证和风险买断担保。 所谓的连带责任保证是指，由基金管理人对基金份额持有人的投资本金承担保本清偿义务，同时基金管理人与符合条件的担保人签订保证合同，由担保人和基金管理人对投资人承担连带责任。这是之前我国市场上基本采用的方式。 而风险买断担保则为，基金管理人与符合条件的保本义务人签订风险买断合同，约定由基金管理人向保本义务人支付费用，保本义务人在保本基金到期出现亏损时，负责向基金份额持有人偿付相应损失。保本义务人在向基金份额持有人偿付损失后，放弃向基金管理人追偿的权利。风险买断合同包括类似于“保本义务人在向基金份额持有人偿付损失后，不得向基金管理人追偿”的条款。这种担保方式是参考国外成熟市场的做法,担保机构以基金管理人支付的担保费为对价承担保本基金亏损的风险，这部分担保费用从管理费用中支出。 上述两种保障机制均属于保证担保，二者区别主要在于，风险买断担保的保本义务人（也属保证人）在赔偿基金份额持有人亏损后，无权向基金管理人追偿。风险买断担保在国内以往担保实践中极为少见，也是担保法所没有规定的，但并不违反担保法及合同法的规定，根据合同自由原则，司法机关应当会予以认可。 二、担保机构有特殊要求 担保机构稀缺被认为是保本基金发展最主要的瓶颈之一。在国外成熟市场,大银行和 HYPERLINK / \t _blank 保险机构往往是 HYPERLINK / \t _blank 保本基金的担保机构主力,然而，在国内却鲜见他们的身影。上述指导意见发布之前的六只存量基金均无银行和保险机构参与： HYPERLINK /202202.shtml \t _blank 南方避险选择中投信用担保有限公司， HYPERLINK /202211.shtml \t _blank 南方恒元保本和 HYPERLINK /519697.shtml \t _blank 交银保本选择的是中国投资担保有限公司；其余三只基金则选择和自己存在股东关联关系的企业作担保：金元宝石动力的担保人首都机场集团为大股东金元证券的大股东,国泰金鹿选择了与其大股东国泰君安同属汇金旗下建银投资为担保人,而 HYPERLINK /180002.shtml \t _blank 银华保本的担保人为其第二股东首创集团。个中原因在于：大银行和保险的监管部门对于其参与保本基金的担保业务限制得比较严格。 上述指导意见特别规定了证监会所能监管