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上市公司股份协议转让中误区及法律对策 上市公司股份协议转让中的误区和法律对策 作者：梅慎实 我国《公司法》第143条规定：“股东持有的股份可依法转让。 ”目前，上市公司股份转让除赠和、继承等方式的无偿性外，其转让途径依价格的形成机制的不同可分为：集中竟价转让和协议转让。对于投资者，上市公司及管理者而言，股份协议转让方式是一个全新的课题。股份协议转让的过程涉及对股权价值的评估和判断、国有股权运作的特殊性和监管、资产质量的评价、二级市场投资价值的判断和发现、上市公司控制权的巩固和转移等诸多方面，因而在具体操作时，一方面由于有关的当事人法制观念较差，因而产生了许多常识性的错误；另一方面，由于协议转让方面的规定漏洞较多，执法部门之间也产生了一些不同意见。笔者认为，从近几年上市公司股份协议转让中出现的纠纷看，实践中存在一些误区，很有研讨并予以澄清之必要，以利于上市公司股权运作规范化。 误区之一：股份转让协议签订完毕即为股份所有权的转移。有的股份协议受让方认为，只要双方签订的转让协议有效，且其履行了支付股款的义务，就取得了股份的所有权，而不论协议出让方是否就此标的股份和第三人签订转让协议并办理了股份过户手续。笔者认为，这里有两个问题须探讨：一、这种双重买卖是否成立？二、股份所有权的转移是以协议签订还是以过户登记为有效？在传统的计划经济时期，由于市场不发达和物资高度短缺，履行合同（协议）可以保证国家计划的实现和满足人民的基本生活需要，因而相应地否定双重买卖。在当今社会主义市场已经形成、市场已由卖方市场发展为买方市场的情况下，国家不应直接干预市场自发地配置社会资源；加之债权无排他性特点的存在，出让方就某种目的将特定物同时或顺次和数个受让方订立转让协议亦属正常现象，即双重买卖关系是可以成立的。对于基于债之关系而生的所有权（物权）变动问题，最高人民法院经济审判庭于1997年7月4日给中国证监会的答复函中确认了“股份所有权的转移以办理过户手续为有效”的原则。由此可见，我国对于股份所有权的变动，以过户登记为生效要件，这在立法上采取的是意思主义和交付登记主义相结合的混合制度。只有这样，才能保证交易的安全。此外，记名股票的转让还有一个过户变更登记手续，即把受让人的姓名或者名称及住所记载于公司股东名册的过程。换言之，记名股票转让之后，在未办理股东名册变更登记前，仅仅在出让人和受让人之间有债法上的法律效力，对公司不发生物权效力，公司仍然和原持有人（出让人）发生法律关系。这便是“公司只承认股东名册记载的股东为公司的所有人，拒绝其他一切争议”的法律意义。 误区之二：股份转让协议须经上市公司（目标公司）董事会同意或其他股东在同等条件下有优先购买权。在大宗股权协议转让之后，有的上市公司或认为该份转让协议未经其董事会同意或认为没有给其他股东优先购买权，从而认为股权转让行为无效。笔者认为，这是混淆了股份有限公司股份转让和有限责任公司出资转让之间的区别。《公司法》第35条规定，有限责任公司“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；……经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”由此可见，有限责任公司体现了人合和资合兼有的特点。而股份有限公司是典型的资合公司，公司信用的基础在于公司资本而不在于股东，公司资本股份由谁持有对公司信用并无影响，股份的转让也不涉及公司资本的增减，仅仅是股份持有人的变化。股东的股份转让权是股东的固有权利，公司章程、股东大会或董事会决议均不得对此权利之行使加以限制或剥夺。可见，股份转让协议无需上市公司董事会同意，其他股东在同等条件下亦无优先购买权。 误区之三：依等价交换原则，股份转让价格均不应低于每股净资产。在转让价格方面，有人认为，每股价格不应低于每股净资产（每股权益）。实际上，资产评估中确定的每股净资产往往是其物化了的价值，它和其预期的货币价值相差很大。在国外，资产评估价值和市场预期价值是分离的两个概念，资产实际价值以市场交易价格为依据。在我国企业改制中，当预期的市场价值不能实现时，我们可否把这部分“流失”了的价值看作是改革过程中不可回避、必须支付的成本？这样认识问题，也许有利于消除思想误区。笔者认为，转让价格的确定应综合如下因素：（1）每股净资产及资产的优劣性；（2）股份的流通性；（3 ）公司目前的经营状况及业绩增长能力；（4）无形资产；（5）市场因素。可见，把股份转让价格仅限于不应低于每股净资产，是片面理解等价交换原则和缺乏对价值规律的基本认识。在股权协议转让活动中，转让价格存在三种情况：一、低于目标公司的每股净资产（如1995年2月， 沈阳国有资产经营公司将其原持有的金杯汽车股份公司的国家股以低于每股净资产1.78元的转让价格1.15元转让给一汽集团公司）；二、等于目标公司的每股净资产；三、高于目标公