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保证金的风险 芜湖津盛农合行 王国富 ??? 2011年元月份，合规处韩伟处长发表了一篇《从案例看担保保证金生效的条件》，以蚌埠市辖内某联社涉及的保证金诉讼案件，指出了目前一些保证金存在的法律风险隐患，亟待规范，并进行了风险提示，提出了规范的操作建议。据目前了解，一些银行对保证金的法律风险隐患仍未引起重视，没有按照有效的法律要求进行操作，仍存在风险。一旦遇到第三人的起诉，保证金仍会被相关权利机关冻结和扣划。??????? 法律实践中关于保证金的案件较多，也存在一些争议，韩处对于保证金的合规操作提出了较完整的建议，理论界也有相关的论文进行了讨论。我就搬块砖头给大家垫下脚，希望能引起未规范操作行的重视。?? ?首先要明白担保的方式有5种：保证、抵押、质押、留置和定金。保证金是属于质押的担保方式。 ??? 一、法律问题而非会计问题 ??? 我们说的保证金是指由担保人在银行行开设会计账户，以账户中的全部现金存款为借款人提供质押担保，银行作为债权人和质押权人，享有优先受偿权。在此所说的保证金账户的风险主要是指法律上存在风险隐患，而非会计上的问题。此处的法律风险是指在涉及到保证金诉讼案件时，保证金对银行未产生法律质押效力、起到对第三人的公示效力，法院有权冻结后进行扣划，银行从而丧生了优先受偿权。所以在完善操作上应该由合规风险部门的法律人员进行流程完善，提出严谨、有效的操作方法。 ??? 二、问题的严重性 ??? 目前银行与企业和其他组织的合作较多，由企业和其他组织提供的保证金业务也较多。如担保公司，运输公司，房地产开发公司、企业加农户中企业为农户提供的保证金，一些建投公司为企业提供的保证金。在这些企业和组织提供的保证金担保时，如果涉及到债务纠纷诉讼，保证金就有可能被法院冻结和扣划，银行丧失优先受偿权。担保物的丧失，对于银行的影响和重要性，仁者见仁智者见智，有些银行是伤不起的，特别是担保公司提供的保证金较多的银行，如果发生风险，不良率要上升几个百分点。 ??? 三、问题出现的原因? ??? 1、法律空缺。信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金都有相关的法律进行了规定，但是关于其他的保证金担保法律规定不多。2004年9月27日最高院《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》是唯一从法律上对保证金质押做出明确规定，但是2008年该规定废止。目前主要采用的是最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”和《物权法》上关于质押的规定，这些规定给予了金钱质押合法性的肯定，但是这些法律规定都未做出明确的定义和规范，于是造成了司法实践中的困难，造成了当事人在生活工作中的风险隐患。但是，严格按照现有的法律规定操作，还是可以防范风险漏洞的。 ??? 2、操作不当。就目前的法律规定，操作中，只能将保证金按照质押进行办理，才能保证银行的权益。质押的办理《物权法》中有明确详细的规定，但是金钱属于特殊的质押物，办理中要注意相关的程序和合同约定。实际工作中，银行普通员工没有专业的法律知识，对于该项办理不能操作严谨，出现了法律要件的缺失，当法院冻结扣划时，不能拿出相关的证据佐证，从目前出现的一些案件来看，虽然有些银行最终维护了自己的权益，享受了优先受偿权，但是花费较多的物力人力。 ??? 3、程序复杂。担保公司保证金、房产开发公司保证金质押的操作相对于承兑汇票保证金质押的操作要复杂一些。承兑汇票保证金在开票前一次性存入保证金账户，并在承兑协议上详细注明保证金账户号和保证金金额，约定双方的权利和义务，或者可以单独的签订保证金质押合同。以担保公司与县级法人行合作为例说明：为了规范管理，担保公司应该在法人行开立一个保证金账户，每次办理一笔担保业务，担保公司都要往该账户中存入相应比例的保证金，担保结束后，担保公司要求取出相应的担保金，于是造成这个保证金账户的金额不断的在变化。按照《物权法》第210条规定“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。” 就会出现几个问题：1、保证金的金额不能确定；2、保证金交付的时间不能确定；3、如果不能每笔保证金都签一份质押合同的情况下，债权债务的期限不能确定。这种浮动的保证金质押的效力目前没有明确的法律规定。 ??? 实际工作中还存在一种情形：每笔保证金应该是与每笔贷款相对应的。当某笔贷款不能偿还时，银行就会从保证金账户中进行扣划，扣划的金额不限于该笔贷款的保证金，