刑法之解释与适用第三部份法律上类推.PDF

刑法之解釋與適用（三） 第三部份 法律上類推 傳統法學教育是以「邏輯論理」的訓練為中心。邏輯論理方式 是以概念的推演方式進行。雖然概念所具有的抽象特質無法從感官上的 經驗得出，但是這並不代表概念不能與人類溝通。哲學上邏輯論理方式 便是以概念的推演方式進行。概念是另一種型態的實存體。希臘人首度 在數學與哲學中引入抽象概念，他們認為在想像的世界中可以存在一種 實存。舉例而言，兩人在辯論，或數學演算 。這種過程可以一直持續下 去，因為確實存在。這種概念性的思考方式被引進羅馬哲學與法律，後 來支配法律學門。因而，有學者將概念比喻成下棋，它可以被佈置設計 而達到一定的結果，但是下棋者關於棋子如何移動有選擇權，同樣的， 律師與法官對如何推演概念有選擇權 ，推演概念便是所謂的「邏輯論 理」或「邏輯推論」（reasoning, Schließen ）1 。 就如同好的經濟學理論除了必須將理論內容敘述外，還必須伴 隨能導出此理論的數學公式與印證的圖形，法律理論也是如此，代表訴 訟當事人的律師不僅應該向法官提出當事人訴訟上的主張，而且也應該 說明他所使用的推理過程。而法官就像哲學家，不但用論理方式建構自 己的理論，而且也用論理方式駁斥其他人的理論。此即法官心證的表 明。 邏輯方法至少是可以獲得確定性與信賴感。邏輯論理的方式有 幾種不同的方法。最重要的是三段論法，也就是，演繹式推論 Syllogiamus ； （ deductive ）、歸納式推論、類推性的論理方式 （Analogieschluss ，reasoning by analogy ）與反面推論等。 職此之故，法 律人的訓練是邏輯方法，學習類推、區別差異、歸納與演繹。雖然邏輯 1 John H.Farrar and Anthony M.Dugdale, Intorduction to Legal Method, 74-75 （1984). 論理方式在形式上有如此之分類，但是在實際使用上這些方法都是彼此 有關。舉例而言，演繹式推論與歸納式推論經常並用。本文認為在大陸 法系之下，適用法律最基本的方式是使用演繹式推論，也就是三段論 法。而最引起爭議，特別是的是類推式論理方法，因此將在以下章節中 分別討論類推以及與之有關的法學上論理方法。 第一章 大陸法系中類推概念 第一節 類推概念的說明 雖然在過去歷史上有少數國家明文允許類推2 ，但是大多數大 陸法系國家的刑法都以罪刑法定原則為基本原則，而其中一個次原則就 是禁止類推原則。一般而言，類推禁止原則的重要性在於，如果沒有 它，罪刑法定原則便沒有效果。僅管類推禁止原則存在，在德國實務上 ，實際上卻是類推。因此， 仍有不少例子是雖以解釋為名 在類推適用的 領域中，並不存在普遍沒有爭議性的案例。類推禁止原則在刑法學說上 也是非常具有爭議性的問題。事實上，誠如維也納大學Platzgumer教授所 指出的3 ，爭議的產生都是來自這個名詞的理解。因此，本文在進入細部 討論類推概念之前，先要對類推概念為簡單說明。 奧地利學者Nowakowski曾指出，就一方面而言，刑法上類推 禁止的內涵是過於狹窄，因為刑法必須禁止的不只有藉由狹義的類推所 從事的法發現，尚且包括「舉重以明輕」（argumentum a maiori ad minus ）與「舉輕以明重」（argumentum a minori ad maius ）論理方式所 為的法發現。但就另一方面而言，它的內涵又過於寬廣，因為類推禁止 原則並不禁止有利於行為人的類推，此一原則不是毫無例外均可適用4 。 許多德、奧學者均同意Nowakowski 的見解，認為「一般性類推禁止 」 2 例如一九二六年蘇聯刑法與一九三五年納粹刑法。中共舊刑法第七十九條規 定：「本法分則沒有規定