我国计算机软件专利保护法律适用研究.doc

我国计算机软件专利保护法律适用研究在我国计算机软件是否能申请专利，还是只能得到计算机软件著作权的基本保护？或是另有他解？这是软件和信息服务从业者的疑问，同时也是行业在投入软件研发创新上必须思考的问题。 提问： 什么是计算机软件，著作权对其的保护有哪些特点和优势？ 回答： 所谓计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品；而文档则是用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。 从上述定义可以看出，计算机软件就其外在表现形式而言更接近于文字作品。作品是著作权法保护的客体，著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。我国《著作权法》将计算机软件单独作为一项作品类型予以列举，但在1994年4月世界贸易组织正式通过的《与贸易有关的知识产权协定》（该协定是第一个将知识产权纳入世界贸易范围的国际条约）的第10条第1款则规定，计算机程序，无论是源代码还是目标代码，都应作为《伯尔尼公约》（世界上第一个保护版权的国际公约）项下的文字作品加以保护，同时，该协定第9条第2款还指出了所保护的范围，即著作权保护计算机程序的表现形式，但不涉及思想、程序、操作方法或者数学概念本身。这一内容在我国《计算机软件保护条例》中也有具体体现，其第六条“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”当然，无论将计算机软件界定为怎样的作品形式，以著作权保护计算机软件，最终要求计算机软件必须符合作品的实质要件，即独创性、可复制性。 计算机软件的著作权保护具有以下特点： 1、对要求保护的软件作品标准比较低； 2、软件的著作权保护在国际上已达成广泛共识，有助于在世界范围内的有效保护； 3、在保护程序上，由于软件著作权自软件开发完成之日起产生，无需通过任何审批手续，这就为计算机软件提供了方便、快捷的保护； 4、著作权保护成本很低，保护手续简便。 虽然软件的著作权保护具有自身优势，但由于该保护仅限于软件的外在表达形式，不包括软件的设计思想等内在因素，这就使得软件的著作权保护不能充分满足软件开发者的利益诉求。因为在软件开发中，同一设计思想完全可以通过不同的方式表达出来，从而形成不同的软件产品，这些产品由于设计思想相同，因此在功能使用方面具有很强的替代性，这种替代就意味着软件开发者的软件产品市场占有率的降低，最终造成经济上的损失。 提问： 软件设计思想可以通过何种渠道进行保护？ 回答： 软件设计思想的保护可以通过软件的专利保护来实现。 我国专利法所确定的可授予专利的客体范围包括发明、实用新型和外观设计，其中发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 另外，根据《中华人民共和国专利法》第二十五条的规定：“对下列各项，不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质；（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。” 该条规定并未直接涉及计算机软件，也就是说，计算机软件不属于法定不授予专利的客体范围，软件的专利申请并不存在法律上的障碍，只要涉及计算机程序的发明专利申请构成技术方案则可成为专利保护的客体。因此，对软件设计思想提供专有权保护，制止思想的复制，对于促进技术创新具有积极作用。 有关技术方案的认定标准，根据国家知识产权局《专利审查指南2010》第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”中的审查原则，如果一项有关计算机程序的发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他计算机可读介质上）上的计算机程序，就其程序本身而言，属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体；如果该项发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段，并能够产生技术效果，那么就应该认定为技术方案，属于专利保护的客体。 提问： 计算机软件的发明专利认证需要哪些程序？现实中有哪些困难？ 回答： 对涉及计算机软件的发明专利申请进行实质审查时，首先需要确定其是否构成具有“技术效果”的“技术方案”，如果不是，则将其视为智力活动的规则和方法予以驳回； 如果是，则再进一步判断该申请是否