基本权利冲突认识的几个误区_兼及张翔博士_马岭教授商榷.pdfVIP

基本权利冲突认识的几个误区 ———兼与张翔博士、马岭教授商榷 徐　振　东 (厦门大学法学院副教授、法学博士 　　福建 　厦门 　　361005) 摘要 :基本权利是现实化的权利 ,而非抽象意义上的权利 ;是公民可以直接主张的权利 ,而非只有诉诸 法律具体化才有实效性的权利。基本权利冲突原为私权利之间的冲突 ,但由于国家公权力介入解决权利 争端 ,从而使这种冲突转化成宪法层次上的权利冲突。“内在理论”与“外在理论”分别对基本权利保障范 围采取了从严与从宽的认定标准。“外在理论”虽然有利于实现基本权利效力的最大化 ,但也不能使基本 权利涵摄生活中的一切事项。 关键词 :基本权利冲突 　　“三面模型”理论 　　外在理论 　　内在理论 近些年来 ,权利冲突问题在我国法学界备受关注 ,但似乎主要是法理学者和民法学者们在探讨这一问 题 ,而宪法学者却一直游离其外。近来青年学者张翔博士闯入了这片原本属于法理学者、民法学者们的 ① “专属领地”, 以宪法学原理来解读权利冲突问题,在学术界引起一些争鸣。 由于这场争论涉及基本权利 理论中一些最基本的问题 ,因此 ,笔者也不揣浅陋 ,就此与张翔博士、马岭教授及学术界同仁作一番研讨。 一、认识误区之一 : 以基本权利与法律权利的同构性模糊基本权利冲突的真实存在 ( 张翔博士在《法商研究》2006 年第 4 期发表了《基本权利冲突的规范结构与解决模式》以下简称“张 ) 文” ,对基本权利的几个基本问题作了分析。随后 ,马岭教授就基本权利冲突的概念问题撰写了《宪法权 ( 利冲突与法律权利冲突之区别 ———兼与张翔博士商榷》发表于《法商研究》2006 年第 6 期 , 以下简称“马 ) 文”一文 ,并对“张文”中的个别观点提出了质疑。两位学者在文章中分别采用了“基本权利”与“宪法权 利”两个不同的概念。从字面上看 ,基本权利或基本人权 ,表达了人权的不可或缺性、不可转让性、普遍性 , 似乎较宪法权利谓之“实定宪法上的权利”更能反映人权的本质内涵或价值要求。但学术界一般认为 ,这 里所谓的“基本”与“宪法”并未包含太多的意义 ,宪法权利、“宪法上的权利”、基本权利、基本人权等用语所 要表达的内涵本质上是相同的。 就法的位阶秩序而言 ,公民权利可以从宪法、法律、法规、自治条例、单行条例、行政规章 ,甚至合同、行 政处理决定中获得法源依据。因此 ,公民权利可以分为宪法上的基本权利或法律上的权利。基本权利和 法律权利为上下位阶的关系 ,具有完全不同的性质。但是 , 由于公民权利具有可由多层次法律加以保护的 性质 ,从而使得基本权利与法律权利之间呈现非常复杂的关系。进而言之 ,公民在宪法上的基本权利并非 仅由宪法保障 ,还可能受法律、法规等保障。例如 ,我国公民的财产权 ,也可由民法、知识产权法所保障 ;公 民集会、游行、示威的自由 ,也受全国人大常委会制定的《中华人民共和国集会游行示威法》保障。简言之 , 基本权利与法律权利内涵不同 ,两者层次分明 ,不应混淆。但是当某一项权利同时受到宪法和法律保障 ·36 · 基本权利冲突认识的几个误区 ———兼与张翔博士、马岭教授商榷 时 ,该权利是应当被视为一项基本权利还是一项法律权利 ,理论界和实务界都还没有达成共识。而将某项 权利定位为基本权利或法律权利 ,所产生的法效果和功能存在很大区别。以集会自由为例 ,如果将其定位 为一般法律权利 ,则在保障范围、限制的强度以及与其他自由权利发生冲突时 ,在解释上会产生不同的效 果 ,在法律适用上也会有不同的优先秩序。比如 ,当集会自由与行人的道路畅通权相冲突时 ,如果将集会 自由视为基本权利,对其的保障应优先于行人的道路畅通权 ;如果将集会自由列为一般法律权利 ,对其的 保障则并非必然优先于行人的道路畅通权。从这个意义上说 ,当某项基本权利同时也受法律保障时 ,如果 仅将其视同一般法律权利 ,则会弱化基本权利的保障效果 ,从而有违设定基本权利的初衷。在学理