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从国际国内立法论“仲裁认驰”合法性问题 　【摘要】“仲裁认驰”，是指仲裁委员会在裁决商标纠纷案件时是否可以对涉案商标是否驰名作出认定的问题。从我国所参加的国际条约来看，“仲裁认驰”具有某种可能性；从我国2013年修订的商标法看，仲裁认驰尚没有明确的法律依据。本人认为这种法律既未明文禁止又未明确授权的模糊状态，并不能使“仲裁认驰”具有合法性。　　【关键词】驰名商标；仲裁机构；合法性　　本人作为湖北省荆州市仲裁委员会的仲裁员，有一次曾接到在该仲裁委工作的以前一个学生电话，他代某个沿海企业咨询仲裁机构可否仲裁驰名商标案件，可否认定驰名商标？并说沿海企业已有“仲裁认驰”的做法。这一偶然的咨询，加之理论界司法实务界对仲裁认驰各种争论，自然引发了长期从事知识产权教学与研究的我对仲裁认驰合法性问题的思考。　　仲裁机构是否具有认定驰名商标的权力或主体资格，归根到底取决于法律如何规定，以及对这些规定如何理解和运用。我国作为保护知识产权国际公约的缔约方和WTO的成员，相关国际公约的规定毫无疑问对我国具有约束力。所以有必要考查这些公约对驰名商标认定机构的相关规定。　　一、从有关商标的国际条约看，“仲裁认驰”具有某种可能性　　（一）国际公约的相关规定　　《保护工业产权巴黎公约》是第一个明确规定保护驰名商标的重要国际公约。该公约对驰名商标认定的机构概括、模糊地规定为“商标注册国或使用国主管机关”①。而该主管机关毫无疑问由巴黎联盟各个成员国国内法规定。由此，仲裁机构可否认定驰名商标取决于巴黎联盟各个成员国国内法规定。　　《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 简称TRIPS）是迄今为止最具综合性的知识产权多边协议，是对知识产权保护水平最高的协议。该协议的第16条是有关驰名商标的规定。但该条只是强调“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度”。而“有意识地回避了驰名商标的认定机关hellip;hellip;实际上是将驰名商标的认定机构的确定问题交由各国立法所决定。”②。然而，该协议第41条之4确立了司法终局原则，即“对于行政的终局决定hellip;hellip;诉讼当事人应有机会提交司法当局复审”。如果该行政的终局决定涉及驰名商标认定与保护，司法机关有权依法进行司法审查，而该审查不仅包括法律问题而且还包括事实问题。③由于某一商标是否驰名属于事实问题，因而在司法终局或司法审查的范围之内。由此可以认为TRIPS的司法终局原则实际上是要求各个成员赋予司法机关对驰名商标认定的司法审查权。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关驰名商标司法认定及其司法审查的规定正是在这一背景下作出的。依TRIPS协议这些规定，我们可以得出这样的结论：作为“准司法机关”的仲裁机关是否有权认定驰名商标、是否也拥有驰名商标认定的司法审查权，TRIPS协议并没有给出结论，对这些问题的回答取决于WTO成员的国内立法。　　1999年保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》则是一个就驰名商标保护作出专门规定的重要国际公约，也是一个对驰名商标认定作出较为明确具体规定的国际公约。该公约规定“成员国主管驰名商标认定事务的机关”可以是“行政、司法或准司法机关”。仔细品味这一规定，我们可以得出这样的结论：“成员国主管驰名商标认定事务的机关”依旧须由成员国国内法确定，但其性质局限于行政、司法或准司法机关。④因而作为准司法机关的仲裁机构是有可能因成员国国内法的规定而成为驰名商标认定机关的。　　可见，在保护知识产权的一系列重要国际公约中，对于驰名商标应当由谁来认定，大都有意采取了回避态度，没有直接指明具体机构，而只是模糊、原则性的规定为“商标注册国或使用国主管机关”或成员国国内法确定的机构。因此，我国并没有因为参加保护知识产权的相关国际公约，而承受驰名商标必须有某一或某些特定机关来认定的约束。但是，从我国所参加的国际公约看，作为准司法机关的仲裁委员会是完全有可能因为我国国内法的规定，从而成为驰名商标的认定机构的。当然，这种可能性在我国能否转化为现实，取决于我国国内法的相关规定。　　二、从国内法有关规定看，既未明文禁止又未明确授权“仲裁认驰”　　2001年第二次修订的《商标法》并没有明确规定驰名商标的认定主体，而只是在第二条授权“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作”，并规定“国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜”。依据该授权，国务院在2002年颁布实施的《商标法实施条例》中规定：在商标注册、商标评审过程中，为解决相关争议的需要，商标局、商标评审委员会可以应