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关于《劳动合同法》第１４条溯及力法理分析 　关于《劳动合同法》第１４条的溯及力的法理分析 　随着《劳动合同法》于2008年月1月1日开始实施，《劳动合同法》第14条引起了广泛争议并产生了很大的社会影论文联盟响。据说《劳动合同法》实施后，企业的用工成本平均增加约20％，利润大幅度下降，并产生解雇、倒闭、撤资等消极连锁反应。围绕《劳动合同法》争议的焦点之一，是有关年限的规定是否具有溯及力的问题，这一问题是适用《劳动合同法》必须解决的问题。大多数学者撰文指出，《劳动合同法》不具有溯及力。笔者认为，如果依据绝对的法不溯及既往原则，《劳动合同法》原则上不具有溯及力；但依据《劳动合同法》的立法意图和《劳动合同法》吸收了《劳动法》的有关规定的实情，从而又使某些有关年限的起点的规定具有例外溯及力。这样理解既不违反法不溯及既往原则，同时也保护了劳工的法律上的既得权益。不能因为资方的反对而取消溯及力，但应该考虑给《劳动合同法》实施规定一个缓冲期，以减少经济和社会震荡，维护社会的长远利益。对于过渡方案，笔者有一个设想：《劳动合同法》实施以前企业对劳工的“福利欠债”，可以由政府“埋单”。这样既照顾了劳工利益，又减少了对企业和社会的冲击。 　 　一、关于《劳动合同法》第14条的争议与影响 　 　由于《劳动合同法》带有保护弱势者权益的倾向，故而自其颁布之初，就饱受各方争论质疑。来自企业界、经济学界的批评与劳动者、立法部门的赞扬，成为针锋相对的两派思想，一定程度上反映了劳资双方的利益冲突。其中，备受争议的条款是《劳动合同法》第14条，该条可称为“无固定期限劳动合同”的条款，全文如下： 　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 　《劳动合同法》的这条规定在社会上引起了广泛的关注和激烈的争论，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： 　(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 　(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 　(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 　特别是第一款的规定“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”的“十年”该如何计算?是从《劳动合同法》实施之前就开始计算，还是在《劳动合同法》实施之后才开始计算?即这项规定是否具有溯及力?对这个问题，《劳动合同法》没有明确作出规定。 　《劳动合同法》实施之前，深圳“华为”、“沃尔玛”等企业出现的大规模“裁撤”员工事件引起广泛关注。2007年11月3日，广东省劳动和社会保障厅劳动关系处处长林景青表示：“无固定期限劳动合同”并不意味着“永久员工”，更不是“铁饭碗”；从解除的法定条件上看，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同，并无根本区别；国家有关部门将出台配套办法，对用人单位规避法律的行为不予认可，违规操作的企业可能会得不偿失。林景青还说，《劳动合同法》纠正目前劳动关系的不合理现象，无固定期限劳动合同将逐渐成为常态，与国际上大多数国家的通常做法相一致。这既有利于劳动者稳定职业，熟练掌握技能，也有利于培养职工对企业的忠诚度，增强企业的凝聚力，减少企业频繁换人的损失，企业也是受益者，因此，对“无固定期限劳动合同”实在没必要“谈虎色变”。 　《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，经历几个月磨合、过渡后，投下的“千层浪”仍未停息；“两会”召开期间，《劳动合同法》又成炮轰焦点。曾在2006年“胡润百富榜”上成为大陆女首富的东莞玖龙纸业有限公司董事长张茵，今年作为连任的全国政协委员到京参加“两会”，她在接受《南方都市报》采访时表示，《劳动合同法》实施后，给一些企业增加了很多成本支出和风险，出现了企业转投资、倒闭和解雇风潮。她说，准备向大会提交一份提案，建议完善《劳动合同法》，如其中的无固定期限合同，相当于计划经济时代的“铁饭碗”，建议修改。张茵女士的想法也代表了很多中小企业主的心声，《劳动合同法》给中国企业带来了巨大的震动和恐慌，企业采取了一系列举措，将损失转移给劳动者。这与《劳动合同法》预想的实效完全相反，可见在劳资双方的博弈上，这部法律并没有达到最优。 　从《劳动合同法》引起的争议看，很多企业并未仔细研读，盲目跟从社会上的舆论风向，不求甚解，也并未将该法赋予企业的优势充分地加以利用。相反，误解、误读的产生也反证了该法的