制定我国《国际刑事司法协助法》措施分析.docVIP

制定我国《国际刑事司法协助法》措施分析 　为了规范国际刑事司法合作，仅仅依靠国际条约是不够的，还需要有调整国内审查和执行程序的立法。2000年12月我国颁布了《引渡法》，但是，在文书送达、调查取证、赃款赃物的追缴、相互承认和执行刑事裁决（包括被判刑人移管）以及刑事诉讼移管等方面，我们的国内立法还处于空白状态。最近，我国立法机关已经把刑事司法协助立法问题提上议事日程，2007年中纪委正式委托司法部牵头起草和讨论相关的法律草案。本文拟就我国《国际刑事司法协助法》起草过程中涉及的几个问题发表个人见解并作出具体论证。 一、国际条约规范优先适用原则 在国际刑事司法合作问题上，我国立法呈现出一个鲜明的特点：相对于国内法规范而言，国际条约规范在数量上占有绝对优势，并且构成合作的主要法律渊源。条约规范（或者称国际法规范）与国内法规范之间存在着明显的职能划分，前者注重调整的是国际合作主体所应共同遵守的规则；而后者则注重调整某一国家在国际合作中所应遵循的内部程序和标准，这两者之间的差异和冲突是难以避免的和客观存在的。我们先来看几个突出的实例。 实例一　我国与外国缔结的双边刑事司法协助条约一般都将搜查、扣押、移交文件和赃款赃物列为协助事项，并且规定：“缔约一方应根据缔约另一方的请求，将在其境内发现的罪犯在缔约另一方境内犯罪时所获得的赃款赃物移交给另一方。”① 而根据我国《刑事诉讼法》的规定，对物品和文件的扣押应当以我国司法机关对有关犯罪事实立案侦查为前提条件，“与案件无关的物品、文件，不得扣押”。2010年5月9日发布的《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第5条更是明确规定：“严禁在立案之前扣押、冻结款物。”如果外国要求冻结、扣押并移交的物品完全与我国司法机关立案侦查的刑事案件无关，我国司法机关是否应当受《刑事诉讼法》和相关司法解释关于扣押、冻结物品程序方面规定的约束，是否应当要求我国司法机关先予以立案侦查呢？ 实例二　我国与外国缔结的双边刑事司法协助条约和一些多边公约要求缔约各方为相互联系刑事司法协助事宜指定各自的“中央机关”，我国司法部一般被指定为刑事司法协助的“中央机关”，并且根据某些双边条约享有相当广泛的职权。例如，可以援引双重犯罪标准、政治犯罪等理由拒绝执行请求方的协助请求，或者为执行协助请求与请求方协商确定必要的条件。② 而根据我国《刑事诉讼法》第5条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”如果在是否向请求国提供刑事司法协助问题上我国司法部与我国法院或者检察机关发生分歧，人民法院或者人民检察院是否可以援引《刑事诉讼法》第5条的规定认为不受司法部意见的约束呢？ 实例三　被判刑人移管作为承认和执行外国监禁刑判决的合作形式，要求执行国尊重判刑国的刑事裁决，不得对该裁决进行实质性审查，同时，严格遵守“一事不再理”原则，“不再对判刑国据以判刑的同一罪行重新进行审判”；③ 承认“只有判刑方有权对案件进行重新审理”。④ 而我国《刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”如果对于某一在外国犯罪并被外国法院判刑的人员，我国司法机关认为该犯罪行为也触犯了我国《刑法》，在该人被移管回国后，我国司法机关是否可以援引《刑法》第10条的规定对该被移管人员重新进行审判呢？ 论文代写 实例四　我国《刑法》第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”而我国与外国缔结的一些双边刑事司法协助条约则赋予根据司法协助请求来我国境内作证的证人和鉴定人以一定的豁免权，包括不得“因其证言、鉴定或其他涉及诉讼内容的行为而追究其刑事责任或以其他任何形式剥夺其人身自由”。⑤ 如果根据双边司法协助条约的规定接受传唤来我国境内作证的证人或鉴定人在我国刑事诉讼中陷害他人或者隐匿罪证，且情节严重，恪守条约的规定不对其追究刑事责任是否合法，是否符合“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”的规定呢？ 实例五　《联合国反腐败公约》第46条第19款规定：“未经被请求缔约国事先同意，请求缔约国不得将被请求缔约国提供的资料或者证据转交或者用于请求书所述以外的侦查、起诉或者审判程序。”此类关于限制使用通过司法协助获取的证据材料的规定几乎存在于所有双边司法协助条约当中。这种规定对于我国刑事司法机关使用和采纳证据的权力构成限制，与《刑事诉讼法》第42条关于“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”的规定相冲突。如果为某一案件从外