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劳动权法律保护机制之理性选择模型构架 　传统劳动权①理论基于劳动者是弱者的前提判断，断言劳动权的基本宗旨和使命就是保护劳动者的权益。主流理论认为保护弱者的最好方法是实行倾斜性法律保护。对劳动权的倾斜性法律保护主要体现在两个方面：一是在劳动关系中，与资方相比，劳动者处于弱势地位，因此在劳动关系中应对劳动者实行倾斜性法律保护；二是在所有劳动者中，倾斜保护农民工、妇女、残疾人、老年人等弱势者的劳动权。然而，如果倾斜性保护制度和政策制定不当，可能招致更严重的问题，产生理想与现实的矛盾。 一　批判与反思：劳动权倾斜性法律保护的理论与现实基础 (一)社会分层：劳动权倾斜性法律保护的理论根源 支撑主流理论对劳动权实行倾斜性法律保护的重要理论基础是社会学的“科层理论”，认为由于不同层级获得的财富、权力和声誉的资源不同，造成了层级间的不平等，获得较少资源的群体逐渐沦落到弱势群体的地位，使其追求平等与自由的难度增加，是故应予以倾斜性法律保护。“在传统劳动法学理论中，基于劳动者是劳动关系中弱者的前提判断，断言劳动法的宗旨和使命就是保护劳动者的利益。由此也就形成一种思维定势：劳动法与劳动权是劳动者群体(工人阶级)斗争的结果，也是斗争的工具。”②然而，传统劳动权理论从不平等推导出倾斜性保护是理性选择还是一个错误？社会分层理论下的不平等是否需要通过倾斜性保护实现平等？这种倾斜性法律保护的理论设计是否具有可行性？ 一般认为基于对社会分层的成因解释的不同产生了“功能论”和“冲突论”两种范式。(1)功能论范式。在此范式中迪尔凯姆最早阐述社会分层，他从社会有机体理论出发，论述了社会分化和劳动分工的重要性。他认为一个社会是按照职业的社会功能强弱分为层级，通过扩大不同职业的收入差距，吸引能者到重要岗位上，从而使社会成员和各种社会工作得以优化配置，由此产生的层级规则即为法律秩序。③戴维斯和莫尔更加明确地阐述了这种思想，他们认为不平等是确保重要工作由精英担当的一种方式，社会分层的功能即满足这种需要。④帕森斯继承了功能主义传统，并更加关注社会分层对法秩序的全面维系。⑤(2)冲突论范式。冲突论的典型代表是马克思，他认为自然分工引发社会分工，产生私有制由此形成阶级，社会分层是社会成员冲突的结果。韦伯比马克思走得更远，认为社会分层是多维的，除了阶级之外还有地位和党派的划分。⑥哈贝马斯认为阶级出现并非源于经济领域变化，而是政治秩序出现后的事物，是政治秩序通过统治关系将社会成员组织到了不同的血统中，形成不同的阶级。⑦ 综上所述，不管是从功能论还是冲突论的社会分层都无法推导出倾斜性法律保护。功能论是从正面预期社会分层，认为社会分层实现了资源优化配置，协调各阶级关系，进行有效的社会整合，提高社会认同。社会分层是合理的，不平等的潜在功能是为了保证有效率的劳动分工，也是保持复杂劳动分工所需要的最低限度。“社会不平等就是在保障最重要的位置上有最胜任者的过程中不知不觉地发展起来的设置。继而每个社会，无论多简单或多复杂，都必须根据声望和尊重来区分不同的个人，这就必定带来一定数量的制度化不平等。”⑧因此，社会分层下的不平等是法秩序的体现，不需要通过倾斜性法律保护来实现所谓的平等。而冲突论从资源配置不平等导致的冲突来分析社会分层，认为社会分工导致的阶层是一种不公正，需要通过法律制度予以规制，实现公正。而实际上冲突论主张通过变革经济秩序和政治秩序来改变劳动分工所形成的不平等，而不是通过倾斜性法律保护。因此，将社会分层作为倾斜性法律保护的理论基础是牵强的。 (二)追求实质正义：对劳动权实行倾斜性法律保护的目的 基于劳动者是弱势群体的判断，因此得出的结论是不能平等地对待每一个人，规则的一致性执行，不仅不能保证产生正义的结果，反而可能导致马太效应，使“贫者愈贫，富者愈富”，加剧社会的不平等。有学者主张为了使劳动者享有实质自由，并具有劳动力的可持续发展，因此对劳动权宜实行倾斜性保护。⑨而“倾斜保护原则”以形式上不平等的方式来实现社会成员之间实际上的平等地位，进而实现现代社会进步的正义。⑩倾斜性保护主张以制度化的不平等促进平等，从形式正义走向实质正义，这种理想无可挑剔，但怎样才能把握倾斜的度？倾斜过度将造成对其他群体的歧视，致使形式正义无从保障。实质正义究竟是什么？有无衡量的基准？ 正义对人类社会相当重要，正如罗尔斯所言“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”(11)但对正义的理解见仁见智，诚如博登海默宣称：“正义有着一种普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”(12)倾斜性保护不可能通过私人、市场自力解决，必须通过国家公权的干预才能实现，如罗尔斯设计的“无知之幕”下的“差别原则”，不可回避的是如何处理国家与公民的关系。不管是诺奇克还是哈耶克，无不反