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可预见性规则反思及重构 　　摘 要：损害赔偿责任的认定一直是合同法中的重点问题，在责任认定的众多原则中可预见性规则举足轻重，无论是大陆法系还是英美法系都在合理限制损害赔偿范围中是频繁适用该原则。顾名思义，该原则的内涵在于损害赔偿责任限制在可预期的范围之内，这种设定不仅保护了受害人利益，同时合理分配了损害风险，在法学理论研究中尤其是司法实践领域都具有广泛的指导意义。在立法中我国同样承认了可预见性规则，但在司法实践过程中困难重重，效果差强人意，这种现状有违该原则设立的初衷，不利于双方利益风险的合理分配，进而阻碍了市场交易公平效率的展开。反思我国可预见性规则司法适用中的不足，完善该规则十分必要。 　　关键词：违约损害赔偿;可预见性规则;可得利益赔偿 　　一、可预见性规则司法适用现状及问题 　　可预见性规则体现在我国《合同法》第113条当中，该规则的确立对于保障交易安全，维护市场公平秩序具有积极意义。由于规则本身的性质，虽然给法官赋予了一定的自由裁量权，但是标准模糊、无法量化等缺陷同样给司法适用造成重重障碍。正是由于可预见性规则本身的特性以及法学理论研究的碎片化等诸多原因，司法实践当中，法官有意识的避开该规则，更倾向于适用其他规则或者采用违约金、调解等其他方式确定赔偿金额。 　　(一)操作难度大 　　我国是传统制定法国家，法律没必要也不太可能对每一项法律规则都作出明确具体的规定，可预见性规则的特性之一就是要求尽量明确合同订立时双方当事人的主观心理状态，这种判定要求法官具备一定的自由裁量能力。主观性意味着可预见性规则本身具有极大的弹性，标准模糊的背后是对法官裁判水平的极大考验。《合同法》第113条中并未对预见的内容做出详细规定，直接影响了责任范围的确定，那么预见的范围仅仅指损害的类型还是包括损害的数额都是争议不断的问题。基于我国司法实践现状，案例指导尤其是基层案例指导一直以来没有受到足够的重视，在法官队伍素质层次不齐的情况下，自由裁量权也得不到充分的保障，多种原因为可预见性规则的具体适用增加了难度。 　　(二)“调解”的滥用 　　调解制度在《最高人民法院关于适用lt;中华人民共和国民事诉讼法gt;若干问题的意见》中被明确规定，在司法实践中为追求判案效率节约司法成本，调解应用极其广泛，导致很多时候调解程序代替了审判程序，法官多用调解这种和稀泥的做法代替找寻事实真相。[1]调解的本质在于争议双方主观意愿到达一定程度的统一，对于法官的裁判能力要求不高，可预见性规则就很难得到适用。 　　(三)违约形式和损害类型的争议 　　违约有故意和非故意之分，从违约方主观心态考量，损害赔偿范围应当不同。在消费者赔偿领域，消法明确规定了双倍赔偿原则，我们一般称之为惩罚性赔偿，这是针对特殊领域采用的特别制度，排除了可预见性规则的适用。但是在其他领域，故意违约和非故意违约不加区分的适用可预见性规则明显有违公平。此外，损害赔偿类型的争议一直是民事赔偿相关理论研究共同关注的重点和难点，可得利益如何认定、非财产性损害怎么界定、精神损害如何衡量等问题长久以来都没有得到彻底解决。损害类型的划分和损害范围的界定是判定损害责任的前提和基础，可预见性规则内涵就在于将损害赔偿责任限制在合理的范围内，诸与上述基础理论问题的争议无疑阻碍了可预见性规则制度的发展。 　　二、可预见性规则适用范围界定 　　(一)损害类型的确定 　　首先，可预见性规则的适用范围有明确的限制，《合同法》113条中体现该规则，所以该规则针对合同上的损害即违约损害。以下就争议较大的损害类型分别分析： 　　1.可得利益与实际损失 　　在《合同法》中明确规定了损害包括实际损害和可得利益两种类型，从定义上看可预见性规则适用于可得利益，实际上此规则是对二者总范围的限定。实际损害范围主要有三类：(1)因承担违约责任而支付的违约金或者损害赔偿金(2)因合同履行不能支付的相关信赖利益损失(3)合同标的以外其他相关财产损害 　　在上述三种实际损失中，标的容易确定，损害金额也较为容易计算，所以可预见性股则适用余地不大，但仍有一定应用空间。 　　2.财产性与非财产性损害 　　(1)受损方向第三人支付的损害赔偿金。基于合同相对性原理和第三方广泛参与争议的司法实践状况，笔者认为，判定第三方损失不可预见应当在两个前提下进行，首先，受损一方没有足够证据证明在合同订立时违约方已知自己与第三方存在依赖本合同之约定，其次，无法推定违约方应当知道该约定之存在。在此情形下，向第三方支付的损害赔偿应当由受损方承担。 　　(2)精神损害赔偿争议较大。精神损害赔偿是否应当纳入损害赔偿的范围，学术界和司法实践中历来都有争议，在我们国家的法制环境下，既要考虑政策倾向，又需要法学理论界的权威解释。只有先解决是否将精神损害赔偿归入合同法上的损害范围这个前置性