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广义行为能力在我国民法典中定位 　　一、问题的提出在大陆法系传统民法中，法律行为能力制度是民法总则中的一项重要内容。在我国，关于民事行为能力的内涵及其与侵权责任能力的关系 “民事行为能力”之概念乃我国《民法通则》所独创，其目的是为了在理论上和立法上将民法上的概念与其他部门法上的概念区别开来。但是这一术语并不能直接、明确地区分大陆法系传统民法上的广义行为能力和法律行为能力，并且在前苏联模式的广义行为能力制度的影响下，更是加剧了相关概念在理解上的混乱，参见正文后述。，学界一直存在较大的争论。如有的学者认为：“民事行为能力包括公民以自己的行为取得和行使民事权利的能力，承担和履行民事义务的能力，以及对自己违反民事义务的违法行为承担民事责任的能力。”[1]也就是说，持这种观点的学者认为，民事行为能力应采广义的概念，其不仅包括了狭义的民事行为能力，还包括了侵权责任能力（下文简称为“责任能力”） 参见：郭明瑞，房绍坤，唐广良.民商法原理（一）[M].北京：中国人民大学出版社，1999：134.。　　更多的学者则认为，民事行为能力应采狭义的概念。因为“非法行为，如侵权行为，唯发生行为人的责任问题，而不发生行为是否生效的问题，不要求有民事行为能力。至于合法行为中的事实行为，亦仅有构成问题，而无效力问题，也不要求有民事行为能力。”[2]尽管主流观点认为民事行为能力应采狭义概念，从而与责任能力相区别，但是仍然主张以民事行为能力作为责任能力的判断标准 参见：梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2011：69.。那么，这种主张是否合理？在未来的民法典中继续坚持以行为能力作为责任能力的判断标准是否妥当？而更具根本性的问题是：在民法典编纂，尤其是民法总则制定的重要关口 关于民法典编纂的相关最新消息是，中国人大网2015年12月28日公布了《全国人民代表大会法律委员会关于第十二届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》。报告明确指出：“孙宪忠等代表提出的第70号议案，提出民法总则基本的制度框架及立法指导思想。对于议案提出的建议，法律委员会、法制工作委员会将在民法典编纂工作中认真研究。制定民法总则已列入全国人大常委会2016年立法工作计划。”，我们该如何妥当地认识与评价大陆法系传统民法上的广义行为能力理论以及前苏联模式的广义行为能力制度？对此，我国学者尚未有专门的理论分析。在本文，笔者将对上述问题进行初步探讨，以期深化并推进相关的理论研究，从而为我国民法典的体系化和科学化贡献绵薄之力。　　二、广义行为能力理论之源流如前所述，我国民法学者围绕民事行为能力的内涵及其与责任能力的关系产生了极大争论。究其根源，主要是因为在上世纪90年代之前，我国的民事立法和民法学说受到了苏俄民法上的广义行为能力理论及制度的深刻影响。而苏俄民法上的广义行为能力制度又是对大陆法系传统民法中的广义行为能力理论的实质改造。因此，要在民法典编纂和民法总则的制定过程中对民事行为能力制度和责任能力制度作出较为妥当的定位，有必要考察广义行为能力理论的内涵及流变。　　现代法学郑晓剑：广义行为能力在我国民法典中的定位在具体展开之前，须说明的是，我国民法学者围绕“（民事）行为能力”所存在的“广狭之争”，在德语法学界并不存在。因为，广义行为能力的德文单词为“Handlungsfhigkeit”，而狭义民事行为能力（即法律行为能力）的德文单词为“Geschftsfhigkeit”。二者在概念、内涵及构成上均有着较为明确的区分，因此在使用时不致发生混乱和歧义。但是，自清末变法修律以来，民法学者就在日本民法学说的影响下 例如，作为《日本民法典》的起草人之一的富丼政章，在其著作《民法原论》一书中认为：“行为能力者，得为发生法律上效果之行为之能力也。有法律行为能力及不法行为能力之二种。”（参见：富丼政章.民法原论（第一卷）[M].陈海瀛，陈海超，译.北京：中国政法大学出版社，2003：92-93.），使用“行为能力”的称谓来统称德语中的上述两种能力，但是在具体阐述时往往将其进一步区分为“广义的行为能力”和“狭义的行为能力” 例如，清末民初的民法学者邵义在其所著的《民律释义》一书中即明确指出：“惟行为能力又有广义与狭义之分。广义的分为法律行为能力、不法行为能力与特别行为能力之三种。狭义之行为能力仅指法律行为能力而言。本节所规定，系采第二主义。”（参见：邵义.民律释义[M].北京：北京大学出版社，2008：6.）。自此，在汉语法学界，“行为能力”便具有了广、狭二义。　　从现存的德国法律文献来看，萨维尼（Savigny）最先在《当代罗马法体系》第三卷中使用了广义行为能力（Handlungsfhigkeit）的概念，并将其界定为完全自由的理性运用的能力，其是自由行为的必备条件[3]。而萨