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我国及韩国犯罪未遂论比较方法技术 　　【摘要】犯罪未遂是刑法中重要的理论与实践问题，我国1979年刑法中规定犯罪未遂以来，在实践中不断对其完善。仍存在着诸多问题与不足。本文通过对中韩犯罪未遂理论进行比较，在此基础上对我国犯罪未遂理论的完善提供具体方向和模式。　　【关键词】韩国；未遂犯；比较；借鉴完善　　一、引言　　在1979年刑法中，我国规定了狭义上的犯罪未遂理论。虽几经修改，但其内容仍过于笼统，在实践中缺乏一定的操作性。随着时代的发展，其弊端日益呈现。韩国与中国同属东北亚地区的重要国家，其刑法理论在借鉴德国理论的基础上经过几十年的发展，有其独特之处，值得我国在法律完善过程中学习和借鉴。　　二、韩国的犯罪未遂论介绍　　韩国刑法在第25条、26条、27条中分别规定了障碍未遂、中止未遂与不能未遂，这三种未遂作为各自独立的未遂形态具有独立性。　　（一）障碍未遂（狭义的未遂）　　1.概念　　是指行为人违反自身意思没有完成犯罪的情况（第25条1项）。　　2.成立要件　　（1）主观要件：A.故意；B.确定的行为意思；C.特殊的主观不法要素。（2）客观要件：A.构成要件实现的直接开始（着手实行）；B.结果无价值；C.行为未终了或结果未发生。　　3.处罚　　在韩国刑法上是否处罚未遂犯由分则进行个别的规定（第29条）。而且，规定其处罚比照既遂犯之刑进行任意的减轻（第25条）。任意的减轻的对象仅限于主刑，对于附加刑或保安处分是不能进行减轻的。①　　（二）不能未遂　　1.概念　　不能未遂是指虽然原本不可能发生结果但因存在危险性而以未遂犯进行处罚的情况。韩国刑法第27条规定：“即使因实行手段或对象之错误不可能发生结果，但存在危险时。”　　2.成立要件　　（1）主观的成立要件：与障碍未遂的情况相同。（2）客观的成立要件：A.构成要件实现的直接开始；B.法益平稳状态的扰乱；C.结果发生的不可能。（3）危险性。韩国刑法第27条规定，即使不可能发生结果只要存在危险性便进行处罚。即不能未遂的危险性是指“敌对法的行为人的意思实行通过扰乱法的平稳状态，阻碍一般人对法秩序的信赖的动摇法的印象。②　　3.处罚　　关于不能未遂的处罚，刑法第27条规定：“可减轻或免除处罚”。与任意减轻处罚障碍未遂、必要减免中止未遂相比，不能未遂的处罚程度位于其中间状态。③　　（三）中止未遂　　1.概念　　中止未遂是指已经着手实行犯罪之人在完成其犯罪之前自动中断犯行或防止结果的发生的情况（第26条）。　　2.成立要件　　（1）主观要件：A.一般的主观要件（同障碍未遂）；B.特殊的主观要件”“自动性。（2）客观要件”“实行中止或结果防止。中止未遂的成立，要求行为人必须在客观上中止实行行为或者防止已经终了的实行行为发生结果。　　3.处罚　　如果是中止未遂，将减轻或免除其刑（第26条），是刑的必要的减免事由。④　　三、中国与韩国犯罪未遂论比较　　（一）相同点　　第一，都在刑法总则中明确规定了未遂犯的概念。我国刑法第23条第1款作了规定，韩国刑法典第25条1项作了规定。第二，都规定了未遂的“着手”。都将“着手实行”或“开始实行”犯罪作为犯罪未遂概念的前提特征加以强调。第三，都在刑法条文中规定了未遂的结果。我国刑法规定的未遂结果是“未得逞”，韩国刑法规定的未遂结果是“行为尚未实行终了或者未发生结果”。第四，在立法上都否认过失未遂犯和结果加重犯未遂。　　（二）不同点　　1.立法例上不同　　我国只在刑法总则总规定了未遂犯，韩国不仅在总则中规定了未遂，在分则中也做出了规定。　　2.未遂犯的范围不同　　韩国采用广义的未遂概念，而我国采用的是狭义的未遂概念。　　3.在刑法条文中是否规定了未遂的原因　　我国在刑法条文中规定了未遂的原因，即“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的”。而韩国仅仅规定了“着手”，而没有规定未遂的原因。　　4.对未遂犯的处罚原则不同　　我国采取“得减主义”。韩国是混合减轻主义，其刑法典第26条规定，对“已经着手实行犯罪”的中止犯减轻或者免除处罚。第27条规定：“因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚。但可以减轻或者免除处罚。”第28条规定，对犯罪的阴谋或者预备行为除法律有特别规定外，“不予处罚”。第29条强调：“未遂犯的处罚，以有关条文有特别规定者为限。”　　5.对“着手”的界定不同　　韩国关于“着手实行”有众多学说，如形式客观说、实质客观说、主观说、个别客观说（主观客观说）等，而个别客观说是目前韩国关于未遂犯的着手实行最为妥当的见解。该学说认为，依照行为人主观的犯行整体计划（主观企图），能够认为明确表明了犯罪意思的某种行为直接对各构成要件所保护的法益造成危险（客观基准时），便是着手实行。⑤而我国学者的认识颇不一致，有的持形式的和实质的相统一的客观说，认为