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我国民法典总则设立必要性及基本发展策略 　 .Kyu956 { display:none; } 　民法典总则是统领整个民法典并适用于民法典各个部分的基本规则。它规定的是各种民事权利义务关系的通则，一般置于民法典分则之前[1]。本文就我国民法典总则设立的必要性及其结构设计问题提出一些看法。 　一、我国民法典总则设立的必要性 　（一）大陆法系最具代表性的法国与德国民法典的编纂体系 　1.法国式。又称为罗马式，最初是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设，分为“人法、物法、诉讼法”三编。编纂《法国民法典》时，民法制订者采纳了罗马式体例，不过，立法者将诉讼法从民法典中分离出去，同时将物法进一步分为财产法与财产权的取得方法[2]。法国民法典就采用了这一体系，故而没有总则编，其缺少关于民事法律制度的共有性规则和原则。此外，瑞士、意大利以及受法国法影响的一些国家的民法中也没有总则。 　2.德国式。法典中总则的设立始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝编纂的《学说汇编》所做的体系整理。该体系最早被胡果在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用，最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来，并为《德国民法典》所采用[3]。对此，美国著名法学家艾伦·沃森如是说，“与业已形成的法典编纂的传统比较来看，《德国民法典》最突出的特征是它的体例结构，一句话，它里面有了Allgemeiner Teil，总则编”[4]。此后，许多大陆法系国家和地区的民法，如日本、希腊和我国台湾地区，都采用了潘德克顿体例。 http://www.lW54.com 　总则的设置是德国民法典的一大特色，充分体现了德意志民族抽象、概念和体系的思考方法[5]。该体系把民法毕业论文网专业提供专业的服务，欢迎光临典分为五编，包括总则、物权、债权、亲属和继承。它首先确定了总则，规定民事活动中共同的规则和原则，然后区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，从而形成了有别于法国民法典的独具特色的体系：一方面，各项民事法律制度中的共有内容在总则中体现的特性，使得民法典的基本结构具有了从一般到具体的逻辑特性，另一方面，总则对分则的抽象和概括，使得在出现具有总则特征的新现象时，也可直接在分则中添加而不会破坏总则的规定。 　（二）设立民法典总则的好处 　近年来，为了为起草中国民法典建言献策，产生了3部私家民法典草案，即王利明先生主持的草案、梁慧星先生主持的草案和徐国栋先生主持的《绿色民法典草案》。前两部采用德国式的总则，徐国栋的草案保留了德国式总则的基本内容，但排除了人法，以便设立独立的包括自然人和法人的人法，避免这一部分法被遮蔽在总则的阴影中[6]。由此，中国爆发了总则存废之争，并出现了比较总则和序编优劣的文章[7]，争论和讨论的结果是总则肯定论者获胜。理由如下： http://www.Lw54.Com 　德国民法典设置总则的这一结构，要比法国民法典科学、合理，也更具系统性与逻辑性。尽管有许多学者质疑设立民法典总则，但德国民法典设置总则的这一改变，相对于法国民法典来说本身就是法律的进步，具有深远的价值。具体为： 　1.总则具有体系性和逻辑性。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法与物法二者衔接起来，形成一个有机的整体。“因为在人法（或称身份法）和物法（或称财产法）两部分里，确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。例如主体（权利主体），客体（权利客体），权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。这样，在人法、物法之上，设一个总则编，规定人的能力、法律行为等，是可能也是应该的。”[8]总之，凡是有总则的法典，体系性更强。 　2.总则具有整合作用。按照王泽鉴先生的看法，总则最主要的优点在于，将私法上的共同事项加以归纳，汇集一处加以规定，具有合理化的作用，避免重复或大量采用准用性规定[9]。总则将具体规范的共同性规则抽象出来，与分则在“抽象”与“具体”两个层面上相互弥补，不仅能省略一些对具体规定的描述，对于一些共同性规则还可以直接援引总则条文，不必在分则中分别规定。如有关能力的规定，就避免了在合同、婚姻、遗嘱等法律行为中进行逐一规定，从而避免了分则中大量具体规定的重复，达到缩减民法典篇幅的效果。 开题报告 http://www.lW54.com/html/lunwenzhiDao/kaitibaogao/ 　3.总则能弥补民法典的漏洞与僵硬，有助于法律适用者更好的运用法律解决纠纷。一部好的法典应该能够解决现实生活中的所有纠纷，为法律适用者提供确定而准确的法律依据。但是，在实际立法过程中，法律漏洞与僵硬的存在是不可避免的。例如立法时立法者的认识局限与疏漏、经济社会的发展产生了新的社会纠纷以及因时间的流逝一些具体规则无法适应社会变化等。此时，民法典总则中抽象规则的确