日本行政法学理构造变革——以行政过程论为观察视角.docVIP

日本行政法学理构造变革——以行政过程论为观察视角 　【内容摘要】日本战后的行政法学大体经历了两个发展阶段，第一个阶段（1960－1980年）是在批判公私法二元论的基础上重构行政法解释学，第二个阶段（1990年至今）是在反思行政法总论功能定位的基础上探索与其它学科的交流与融合。而行政过程论在这两个阶段当中发挥了承前启后的重要作用。 　　【关键词】公私法二元论 行政过程论 立法论 法解释论 　　[Abstract]There are two stages on the development of the Japanese Administrative Law after the Second World War．First stage from 1960 to 1980, the Japanese Administrative Law restructured the Law Interpretation had been based on the criticism of the Dualism on Public Law and Private Law．Second stage from l990 to the present, the Japanese Administrative Law have been exploring the communication and the possibility combining with other subject basing upon the rethink of the functional orientation of the administrative law pandect．In the two stages, the Administrative Process Theory of the Japanese Administrative Law plays an important role in connection． 　　[Key words]The Dualism on Pubic Law and Private Law The Administrative Process Theory of the Japanese Administrative Law Legislation Theory Law Interpretation 一、反传统的潮流 　　 　　从1889年明治宪法制定到1946年新宪法制定的50多年时间，是日本近代法治主义思想形成与发展的重要时期，这段时期日本的行政公法理论被后人称为传统行政法理论。但时过境迁，战后日本的行政法学界形成一股反传统的潮流，新的理论学说不断涌现，曾经被奉为权威的行政公法理论逐步失去了昔日的光环。 　　（一）传统行政法理论的特质 　　在明治宪法之下，日本效法德国建立君主立宪政体，并导入权力分立的观念，虽然行政权仍被置于天皇之下，但行政也服从立法，并接受专门行政法院的审查。因此，明治时期的日本也产生了德国法意义上的行政法，并奉行德国式的“依法行政”原理，所以当时的行政法理论也基本是从德国的舶来品。明治时期著名的行政法学者，美浓布达吉认为，行政法是有关行政的国内公法，具体而言，行政法是关于行政的特别法，而不是有关行政的一切法，即唯有关于行政的公法才是行政法。因此，有关行政法范围的界定，即可以转化为公私法划分的问题。关于公私法的划分标准问题，也是当时行政法学的主要研究课题。这种对行政法性质和范围的界定方法，在日本新宪法颁布之后的一段时期仍然具有相当的影响力，正如田中二郎在其《新版行政法》（1974年）一书中指出的，行政法是对行政组织、行政作用进行统治的国内公法，行政法是有关行政特殊和固有的法，私法应被排除在行政法的范围。可以说，从美浓布达吉到田中二郎一脉相承的行政公法理论，代表了日本传统行政法学的基本面貌。概括而言，日本传统行政法学理论具有以下主要特质：（1）以公私法二元论作为法体系的思想基础；（2）以国家与国民的对抗关系为基本的认识论基础；（3）以行政行为作为法体系的核心范畴；（4）以实现形式的法治主义作为基本的价值诉求；（5）以构建独立的实定法解释学作为学科的发展目标；（6）以规范实证分析方法作为基本的研究方法；（7）确认行政相对于国民的优越地位和对公益的独占判断权。 　　（二）批判的动因 　　那么，为何战后日本行政法学界会异口同声地批判传统行政公法理论？对这一问题，我们或许可以从很多角度寻找答案，但在根本上，则是日本宪法原理的转换和社会现实条件变迁两方面合力造成的结果。在宪政层面上，战后的日本新宪法确立了国民主权原则、基本人权保障原则、正当程序原则，并以司法的违宪审查权作为制度性保障。从总体上看，