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暴力取证罪根源及防治对策探究 　 一、暴力取证产生的根源 暴力取证罪的产生，既有社会根源，也有制度缺陷之原因。从社会根源上来看，人们往往认为，被害人因受到犯罪行为的侵害，出于自我保护，依法向司法机关控告并提供证据，是天经地义的。原告起诉也基本如此。至于鉴定人、勘验人鉴定、勘验并作出结论，基本上是依法履行职责的行为，从道义情感上无可厚非。唯独证人，法律虽然规定其有作证义务，但却没有强制性规定。这样在有些行为人看来证人可以出面作证，也可以不出面作证。尤其是那些与诉讼结果没有任何利害关系的证人。而一旦这些人出面作证了，证言对一方不利，那么，不利的一方从感情上就无法接受证人的行为，认为自己无端地受了证人的伤害，及容易对证人产生仇视情绪，进而采取打击报复行为，再加上中国传统上素有厌讼、耻讼心理，这样，证人不愿作证与证人作证后会受到报复就不难理解了。 从我国目前有关证人制度上所存在的缺陷来看，由于在司法实践中，我国在刑事诉讼中的规定了少量的自诉案件，总体上来看，刑事诉讼中的公诉权是被国家所垄断的，这样刑事诉讼的举证责任也就主要有司法机关来承担，所以，绝大部分暴力取证案件都发生在刑事诉讼中，这里仅就刑事诉讼为例来说明这一问题。 首先，我国的刑事诉讼中突出打击犯罪的理念和制度设计上存在的不合理的价值取向是导致暴力取证的最根本的原因所在。 从诉讼价值取向上来说，长期以来，我国采取的是突出打击犯罪的刑事政策，在刑事诉讼模式上就表现为强职权主义色彩。96年修订的《刑事诉讼法》虽然引进并吸纳了有利于保障人权的当事人主义的诉讼模式一些措施，但总体上来看，新的《刑事诉讼法》依然带有浓厚的职权主义色彩。如我《国刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”这一规定将证人作证的义务的相对方确定为公检法机关，就使得侦查机关和起诉机关的活动缺乏司法控制，这也是实践中经常发生侦察或者起诉机关侵犯证人人身权利事件的根本原因。更重要的是，由于司法工作人员长期以来所形成的根深蒂固的习惯作法在短时期内尚难有较大的改观，这又使得刑事诉讼制度改革的初衷及预期的功效大打折扣。 其次，我国目前尚缺乏非法证据排除规则的操作程序，也是暴力取证得以存在的重要根源之一。 确立非法证据排除规则既是保障人权的需要，也是保障查明证据的前提，同时还是贯彻落实国际条约并实现与国际刑事诉讼制度接轨的需要。1986年，中国签署了联合国《禁止酷刑和残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，1988年，该公约对我国生效。该公约第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼过程中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控适用酷刑者刑讯逼供的证据。”我们欣喜地看到，我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”同时，我们也注意到，1998年，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年，最高人民检察院在修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中指出：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、被告人供述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。” 根据以上规定，可以认为我国在刑事诉讼制度上已经确认了非法证据排除规则。然而，在司法实践中，由于该规则尚缺乏具体的操作规则，以至于几乎没有任何操作性可言。 最后，缺乏切实可行的证人保护与补偿等一系列完整的措施，证人客观上无法作证，是导致暴力取证的不断发生的又一重要原因。 基于证人证言在诉讼中所具有的重要作用，无论是大陆法系抑或是英美法系国家在法律上都十分重视对证人权利的保障。以证人的特殊保护权为例，据称，自1971年美国出台《证人安全方案》以来，由美国司法部警察署负责实施并成立了专门的证人保护局，到目前为止，已有2万多名证人得到了保护或者安全转移。据美国有关部门提供，受到保护的证人提供的证言使89%的被告人定罪。实践证明这一独特的证人保护方案已经成为司法部门的一种宝贵工具，确保了证人敢于出庭作证而不受打击报复。 我们认为，建立证人完整的保护制度，虽然从短期来看可能所投入的成本是高昂的，但是，它不仅是一种保