民法制度移植背景因素及内在及谐问题.docVIP

民法制度移植背景因素及内在及谐问题 　 「编者按」制订一部立足我国实践、面向21世纪的民法典是我国民商法学理论界和实务界多年来的夙愿。2002年12月17日，《中华人民共和国民法（草案）》被正式提交全国人大常委会审议，这标志着我国民法典的立法进程进入一个新的阶段。因此，我们特邀了部分参与民法典起草的学者和立法部门的官员就民法典起草中的一些重大、疑难问题发表自己的见解，以期进一步推动立法的科学化和法学研究的繁荣。中国编辑。 一、引言 中国民法学属于继受类型，制定中国民法典，相当的制度及规则需要参考、借鉴境外的立法例及其理论。由于被继受的每项制度及规则都属于其整个民法的构成部分，均有其所处的背景，每一有机体的自为自得，均有赖于其整体与部分间的均衡之维持，有赖于每一部分的各有其分，各尽其责，因而，只要它们是理性的产物而非立法者的恣意妄为，它们的存在构成了民法的内部和谐性，我们在借鉴时就必须注意到它们所处的背景，它们所受制的原则，它们的制度功能。不然，当它们被植入中国民法典时就会出现内部的抵触、冲突。在这方面，存在着教训。例如，《中华人民共和国合同法》（以下简称为中国合同法）同时规定了减轻损失规则（第119条）和与有过失规则（第120条的解释），而这两者所作用的领域虽有些许差异，但大体相同；其功能可以说一致。这给解释和适用带来了不小的困难。原来，普通法以减轻损失规则来限制损害赔偿