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法益还是规范策略探析 　贾健(1983-　 )，男，安徽芜湖人，南京师范大学 法学院博士研究生，研究方向为刑法学（江苏　 南京　 210046）。 中图分类号：D914　　文献标志码：A　　文章编号：1001-2435(2012)02-0208-06 2011年10月13日，2岁的小悦悦在佛山南海黄岐广佛五金城相继被两车碾压，7分钟内，18名路人路过但都视而不见，漠然而去。此事件再次引起了全社会对见危不助行为犯罪化的讨论。近年来每遇此类事件，总会引发自下而上的立法呼吁，学界亦不断有学者提出刑法应增设“见危不助”罪，但不得不说，当前的相关研究还缺乏一种刑法目的观的思维。大量的外国立法并不只具有立法技术的借鉴意义，以德国刑法典323条c“见危不助罪”为例：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”该款究竟要保护什么?如果说是一种公共安全的法益的话(该款位于德国刑法典第二十八章“公共危险的犯罪行为”中)，那么，这种观点能否在法益理论的系统内得到合理证成?如果回答是否定的，那么或者是本罪的设立有问题，或者是法益理论本身有问题。如果有理由坚持认为见危不助行为具有实质可罚性的话，就必须为本罪究竟要保护什么，另外寻找一个自圆其说的支点。下文拟从刑法目的观的角度展开对上述问题的讨论，希望能对“见危不助是否可罚?”问题提供一种新的研究思路。 一、法益说无法证成见危不助罪的可罚性 Roxin认为“刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。”[1]Otto甚至认为刑法就是一部“法益保护法”[2]。可以说，法益理论作为自启蒙时期流传下来的经典已然成为各国刑法教学的主流，那么，见危不助行为能否说侵犯的是某种法益呢?纵览各国立法，大多将其归入侵犯人身罪之列，而德国刑法则将其置于危害公共安全罪中，这是否能够说见危不助行为侵犯了具体的公民人身法益或抽象的公共安全法益呢?这两点均有待商榷。 (一)具体的公民人身法益说混淆了见危不助行为的性质 持公民人身法益说的学者认为，见危不助行为侵犯了不被救助人的人身法益，不被救助人所遭受的实际损害是由行为人的不救助行为所导致的结果。例如，有学者认为见危不救一般侵害的都是相当重要的法益，主要是公民生命安全、重大公私财产的安全，且都实际造成了危害结果，这种危害结果与行为人的见危不救行为之间具有因果关系。因此，见危不救行为具有相当的社会危害性，理应构成犯罪。[3]另有外国学者指出，没有提供救助不能被认为是某人受到损害的原因，不是由于它是不作为，而是由于它只是允许一个已经发生的损害或伤害继续。[4] 毕业论文 对于上述观点，本文认为，见危不助罪所规制的见危不助行为是一种纯正的不作为犯以及与“纯粹行为犯”相对应的非结果犯，不能将因不被救助所放纵的特定结果的发生作为其构成要件的要素，如果认为由一般主体构成的见危不救罪所规制的纯正不作为的见危不救行为，如同负有特定救助义务的保证人才能实施不纯正不作为的见危不救行为一样，都应对危害结果负责的话，那么就将消解长期以来发展起来的不纯正不作为犯的保证人理论以及由其所负担的限制重罪处罚范围的机能。另外，如果母亲不给婴儿喂奶导致婴儿的死亡与在派出所门前围观而非救助一个濒死弃婴，两者的社会与刑法评价是一样的话，那么也就不存在设立“见危不助罪”的问题，只需在司法上判以故意杀人罪即可。正如法国刑法学家斯特法尼所言，“无论是旧《刑法典》第63”2条，还是《新刑法典》第225”6条对处于危险中的人不予救助者规定惩处时，均未创立一种以不作为而引起的实行的犯罪行为，这些条文所规定的仍然是一种不作为的犯罪，因为，它们对放弃救助的人并未以故意杀人或故意伤害罪论处，而是以一种独立的犯罪论处，无论他们放弃不为的后续结果如何。”[5] 综上所述，认为见危不助侵犯了不被救助者的人身法益的观点，实际上是混淆了本罪与负有特定救助义务的保证人实施的不纯正不作为之重罪所各自规制的不救助行为的关系。 (二)抽象的公共安全法益说与法益理论本身相背离 德国刑法典在其第二十八章“公共危险的犯罪行为”中规定了本罪，我国也有学者认为不予救助罪应归类于危害公共安全，理由是，此不作为通过危险“转致”地危害了不特定多数人的生命、健康和重大公私财物的安全。[6]但这种观点存在以下两点疑问。 第一，以德国刑法典为例，其第二十八章“公共危险的犯罪行为”中除了第323条c规定的本罪是以对一般人设立“必须救助”的普遍积极义务以外，其余各款均设定的是“不得实施hellip;hellip;伤害他人”之消极义务，那么，这种普遍的积极义务，是否与法益论所一贯坚守的自由主义的理论根