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浅析从《伯尔尼公约》看著作权保护中法律适用问题 　　　论文摘要 《伯尔尼公约》作为世界上第一个版权保护公约有着重大的影响。随着国际化的发展和技术水平的提高，著作权的保护成为一个国际性的问题，而不同国家对著作权的法律规定又不尽相同。在这样的法律冲突中，法律的选择适用问题就显得尤为重要。本文根据国际上对《伯尔尼公约》中法律适用规定问题的不同学说对这个问题进行探讨。 　　论文关键词 《伯尔尼公约》 著作权 准据法 法律适用 　 　　中国于1886年签订了《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》，这是世界上第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约，也是最重要的、影响最大的国际公约。经过较长的历史，该公约也几经修改来适应社会环境和技术领域的变化，现在已有164个国家加入了该公约。 　　伯尔尼公约第5条第2项规定：“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定。”关于这一条款是不是准据法规则各国存在异议。如果将“被要求给以保护的国家的法律”理解为“保护国法”，并将其看待为准据法选择规则的话，就可以说《伯尔尼公约》中存在对所有成员国有约束力的统一国际私法规则。反之，如果认为《伯尔尼公约》中不存在准据法规则的话，涉外著作权侵害的案件就应依据属地主义原则，根据各国的国际私法一一处理。关于《伯尔尼公约》中准据法选择规则是否存的理解很大程度上影响了一个国家的法律适用问题，本文将对这一问题国际上的不同学说进行探讨。 　　一、《伯尔尼公约》与法律适用问题的学说 　　（一）《伯尔尼公约》包含准据法选择规定的学说 　　1.来源国法说 　　来源国法说，即适用著作权成立的国家的法律。来源国法说在国际上并不是常见的学说，但也有学者的见解认为从《伯尔尼公约》的构造上可以推出本源国法说的结论。《伯尔尼公约》本身并没有包含有关著作权成立的准据法的内容，但根据公约，在本国有效成立的著作权的效力在保护国应当被承认。如日本的三井哲夫教授就认为：“从《伯尔尼公约》第5条第2项的理解来看，并不需要履行本国著作权成立的程序手续，只要满足本国著作权成立的实质要件，依据《伯尔尼公约》中的准据法选择规定，就应该采用本源国法说。 　　同时，他还认为，如果著作权的成立必须同时具备一国的实质成立要件和形式成立要件的话，会造成在本国没有履行程序手续的作品在该国无法受到保护的事态发生，所以即使没有本国的形式要件，对于本国以外成员国的作品也应给予保护。这样做的最大目的就是尽可能地保证作品在不同国家能够受到同等的保护。但来源国法对发展中国家的要求使其需承担与发达国家相同的义务而显得不公平，因此这种法律选择方式受到广泛批判。世界上单纯采取来源国法说的国家和地区也相对较少，有法国、阿根廷等。 　　2.保护国法说 　　保护国法说，即根据《伯尔尼公约》第5条第2项的规定适用作品的著作权被侵害或被使用地的国家的法律（保护国法）。保护国法说是知识产权地域性的体现，即认为对于著作权也适用属地主义，著作权的效力只在侵害国国内被承认。保护国法说的初衷是为了避免由于来源地不同而使不同国家的知识产权在一个国家中受到不同的待遇，同时要求在一个国家中对著作权进行的保护必须按照本国法律进行。保护国主义的学说被广泛接受，而从我国的《中华人民共和国著作权法》来看，我国对于涉外的著作权的保护基本采取的保护国主义。 　　对于保护国法说中如何认定“保护国”也有着不同的学说。以下将对日本的保护国认定学说进行简要的阐述。 　　其一是将法庭地国作为保护国，如日本泽木敬郎教授认为根据规定了国民待遇原则的《伯尔尼公约》的罗马改正条约第4条第1项和第2项的规定，《伯尔尼公约》采取保护国主义，同时保护国的内容为法庭地国。但这种学说的采用容易加大被告进行财产转移等法律回避行为的可能性，同时是诉讼依据的法律在正式起诉之前无法预见，因而受到很多学者的批判。 　　其二是将权力赋予国作为保护国。如茶园成树教授认为，《伯尔尼公约》包含了准据法选择规定，《伯尔尼公约》第5条第2项承认了权利的属地主义的效力，“被要求给以保护的国家的法律”意味保护国法，保护国应理解为权力赋予国及利用行为地国。同时他还认为，著作权侵害的请求权应当分为停止侵害行为请求权和损害赔偿请求权而分别理解；其中，停止侵害行为请求权在《伯尔尼公约》第5条第2项的适用范围内，而损害赔偿请求权因为不在“保全著作者利益”的请求的范围内而不属于该条的适用范围。 　　其三是将利用行为地国或侵害行为地国作为保护国。道垣内正人教授认为根据《伯尔尼公约》第5条第2项，著作权的保护范围和救济方法应当根据保护国法的规定，也就是说，著作权权利的内容受到侵