关于建立我国无效行政行为制度的几个具体问题-浙江大学光华法学院.PDF

关于建立我国无效行政行为制度的几个具体问题 金伟峰 【专题名称】宪法学、行政法学 【专题 号】D411 【复印期号】2005 年08 期 【原文出处】《浙江社会科学》(杭州)2005 年03 期第98～103 页 【作者简介】金伟峰，浙江大学法学院副教授。（杭州 310028） 【内容提要】虽然最高人民法院有关司法解释中增设了行政诉讼中的确认无效判决，但不 能据此认为我国已经建立了统一的无效行政行为制度。目前，中国统一行政 程序法的立法已经开始启动，行政诉讼法的全面修正也正在提上议事日程。 确立无效行政行为的确认标准和种类，明确无效行政行为的法律后果以及建 立独立的确认无效诉讼制度应当分别成为未来行政程序法和行政诉讼法的重 要内容。 【关键 词】无效行政行为/相对人抵抗权/确认无效诉讼/撤销诉讼 2000 年3 月10 日最高人民法院发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共 和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称 “《行政诉讼若干问题解释》”） 第57 条第2 款规定： “有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行 为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责 已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三） 被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。” 《行政诉讼若干问题解释》在原有的 撤销判决之外，创设新的确认判决，这一做法与大陆法系国家把无效行政行为和一 般违法行政行为区别对待的思路相吻合。但是行政法学界和实务界对确认无效判决 的适用争议颇大。首先，确认无效与确认违法之间如何界分？其次，如果确认无效 判决仅适用于 “被诉具体行政行为依法不成立或者无效”，（注：这是目前许多学 者和法官的理解，即对于 “被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无 实际意义的”、 “被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，法院应当作 出确认违法判决；对于 “被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应当作 出确认无效的判决。参见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社 2001 年版，第139 页；甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问 题》，中国法制出版社2000 年版，第162～165 页；张树义主编：《寻求行政诉讼 制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000 年版，第247～249 页。）那么 “依法不成立”与 “无效”之间又如何界分？总之，上述规定并未确立无效行政行 为的判断标准和种类。所以，不能据此认为我国行政诉讼中已经建立了独立的确认 无效诉讼制度，更不能认为我国已经建立了统一的无效行政行为制度。目前，统一 行政程序法的立法已经开始启动，行政诉讼法的全面修改也正在提上议事日程。笔 者认为，确立无效行政行为的确认标准和种类，明确无效行政行为的法律后果以及 建立独立的确认无效诉讼制度应当分别成为未来行政程序法和行政诉讼法的重要内 容。 一、无效行政行为的确认标准与类型分析 无效行政行为的确认标准实质上是无效行政行为与可撤销行政行为的界限问题。 对此，大陆法系各国和地区一般在行政程序法中确立一个原则性的标准作为确认的 基本依据。如德国的 “瑕疵重大且明显说”，奥地利的 “最低要件标准说”，葡萄 牙的 “要素加法律列举说”。尽管上述确认标准各自角度有所不同，但实质内容却 基本一致，即以瑕疵的内容或形式为考察基准。而 “重大且明显说”已经被越来越 多的大陆法系国家和地区所接受，成为许多国家立法或判例中占支配地位的学说。 笔者认为， “重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一 般标准。因为它兼顾瑕疵的重大性要件和瑕疵的明显性要件。以瑕疵之重大与否为 标准，平易而近情理。但对无效行政行为的认定又不能仅仅从行政行为的内部要素 着眼，而应兼顾其外观要素。因为行政行为具有公定力，除明白无效者外，在未被 有权机关推翻以前，一般人均应遵守。究竟何为无效行为而可不予遵守，唯有从外 观上决定。按照该学说，行政行为如无重大瑕疵，当然不发生无效问题；即使有重 大瑕疵，而外观上不甚明白者，亦只能由有权机关撤销之一，一般人不能否认其效 力。（注：参见林纪东著：《行政法新论》，台湾五南图书出版有限公司1985 年改 订27 版，第244～245 页。） 但是， “重大且明显说”在实践中只能作