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浅论契约自由原则在近代中国民法中确立 　　　论文关键词：契约自由观念；契约自由原则；《大清民律草案》 　　论文摘要：契约自由原则是近代三大民法原则之一，其在近代中国民法中最早确立于《大清民律草案》。重新审视近代民法最初对契约自由原则在理论与立法技术方面的继受，对于我们现令研究契约自由原则的“自由”与“限制”的维度，仍有着深远的理论价值与借鉴意义。 　　契约自由原则作为近代三大民法原则之一，是当代契约法的核心与灵魂，被誉为是私法中最具魅力的原则之一。契约自由是指契约当事人只要不违反法律的规定和公序良俗，可以自由协商确定相互的权利义务关系。清末编订的《大清民律草案》，首次将其继受于我国民法中。下文将逆历史长河而上，重新审视近代中国民法对该项原则在理论与立法技术方面的继受，从而为我国现今契约法的发展提供历史的借鉴。 　　 　　一、契约自由原则在西方的历史演进 　　 　　在回溯契约自由原则在近代中国的确立之前，有必要先追溯一下此项原则在西方民法中形成的过程，从而更客观地分析与探讨我国近代民法对此项原则的继受。 　　契约自由思想的萌生，肇始于罗马私法。古罗马社会早期以自给自足的自然经济为主，当时的罗马人对财产交易的主要关注点是交易的安全，因此法律对于契约更注重形式而轻意思表示。伴随罗马简单商品经济的发展以及早期自然法思想的影响，罗马的外事裁判官们通过告示赋予非依特定形式而产生的当事人间的“协议”以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生。诺成契约指在买卖、租赁、合伙和委任中，通过合意发生债。如当时学者所言，“人们之所以说通过合意缔结债，乃因为不需要书面文件；无论如何，也不需要当事人到场；再者，也不必给付某物，为了债取得效力，进行交易的人作出同意，即为已足。”因而，在不在场的人之间，也缔结这样的交易，例如借助于书信或借助于传信人。以“合意”为核心的诺成契约的形成，标志着罗马法上契约的成立在交易外观上实现了形式自由。虽然“诺成契约”在数量上是极端有限的，但是毫无疑义它引领着契约法跃入了一个新的历史阶段。 　　中世纪罗马法衰落之后，欧洲步入了教会法统治时期。就契约制度而言，格劳秀斯“把契约效力的最终根源确定在人们的自由意志之上，合意被推至契约的核心地位”，从而进一步深化了契约自由的思想。以此为契机，在中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”中，契约自由思想逐渐引起资产阶级启蒙思想家的关注。在资本主义自由竞争时期，契约自由形成了以人本主义为价值基础、以代议制民主政体为政治保障，以市场经济为根植土壤的完整价值体系。基于这一价值体系的完成，契约自由从古罗马的理想跃升为近代民法的一大原则。同时，古典自然法哲学与分析实证主义法学，为契约自由原则的形成奠定了哲学基础。 　　1804年《法国民法典》率先在法典第1134条第一款规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”从而使得《法国民法典》成为近代法中第一部明确规定契约自由原则的法典。此外，该法典中的第1101条、第1156条、第1158条规定，也都体现了契约自由原则，都可视作对此项原则的进一步解释。《法国民法典》中契约自由原则的规定极大地促进了当时经济发展，因此其为后来许多国家的民事立法所效仿。 　　1900年《德国民法典》也确立了契约自由原则，该法典第305条规定：“根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，需有双方当事人之间的合同，但法律另有规定的除外。”此外该法典的第133条、241条等规定也体现了契约自由原则。1919年的《德意志共和国宪法》则最先将契约自由作为一项法律原则明确写入宪法中，从而使“契约自由原则”上升为宪法保护的重要地位，契约自由成为公民的一项宪法权利。《德国民法典》产生于自由资本主义向垄断资本主义转型时期，为了照顾更多中、小企业的利益，避免引起社会矛盾的激化，法典的编纂者充分注意到契约当事人之间在经济实力方面存在的事实上的不平等，因此对该原则的适用设置了诸多限制①。随着19世纪市民国家向当代社会国家的演进，立法者和法官也不得不对那种资产阶级的契约自由主义原则加以普遍地修正与限制，因为这些原则给予别人以一种法律上的权利，而这种权利的运用则可能危及具有人的尊严而生存的基本条件，而今天的社会法权国家必须要向其公民提供这些基本条件的保障。225-226也因此，导致了其后许多限制契约自由原则的特别法的颁行。 　　 　　二、中国传统契约自由观念考察 　　 　　在清末修律向近代转型以前的中国传统社会，从西周至清末，中国的传统契约制度形成了独具特色并高度发达的契约制度体系，并在一定的历史时期使传统中国民事秩序有条不紊地展开。但在这套发达的传统契约制度体系内并未养成负载现代