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离婚时直接抚养子女方确定现实探究 　摘要1959年《儿童权利宣言》和1989年《儿童权利公约》是人类在保护儿童权利方面极具历史意义的里程碑,其中所确立的“儿童最大利益”原则,已被世界许多国家承认和运用。本文就以“儿童最大利益”为视角,探讨夫妻离婚时直接抚养子女一方确定中存在子女利益缺失、父母本位等问题,并提出了完善的建议。 　　关键词离婚直接抚养 儿童最大利益 未成年人监护 　　中图分类号:D923.9 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-067-03 　　 　　1976年美国进行过一次全国性的儿童调查(NSC),结果表明14%的离婚家庭的儿童在过去一年内曾有过心理困扰,13%的儿童曾为此找过专业的咨询人员,因此美国儿童心理学家李·索尔克认为:对儿童而言,父母离婚对其造成的身心创伤仅次于父母死亡①。离婚已成为威胁儿童的最严重和最复杂的精神健康危机之一。根据民政部2009年公布的数据显示,全年办理离婚手续的夫妻有171.3万对,比上年同期增长10.3%②。仅2009中国的离婚数量就超过200万,而根据历年统计数据,离婚占当年结婚总数的比例达30%以上。随着中国离婚率的逐年攀升,越来越多的儿童受到父母离婚的影响。如何让这些儿童成长在有利于其身心发展的环境里,使离婚对其的伤害降到最低是法律及制度应该关注的问题。“法律的首要目的是秩序、公平、个人自由这三个基本的价值,在价值的另一端,是那些法律所无能为力的内容,例如:仁慈、爱。”③。对于儿童,社会除了应当给予关怀和爱外更需要从法律角度给予最大限度的保护。2001年婚姻法及其后的司法解释体现了“优先考虑儿童利益”,但仍带有“父母本位”思想,在处理有关儿童利益的法律问题上并未明确规定适用“儿童最大利益”原则。 论文代写 　　一、“儿童最大利益”原则已成为国际上处理儿童事务的最高指导标准 　　“儿童最大利益”的表述最早可以追溯到1924年《日内瓦儿童权利公约》,并在此后的多个国际文件中得到重申。1959年《儿童权利宣言》中提出:为保护儿童的利益制定法律时应以儿童最大利益为首要考虑——儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则,儿童的父母首先负有责任。1989年11月20日第44届联合国大会通过了《儿童权利公约》(以下简称《公约》),其第三条规定:“关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”,这被认为是对“儿童最大利益”原则的确认。关爱儿童是人类普遍的价值取向。《公约》特别强调把儿童作为个体权利主体而不是作为一个家庭或群体的成员来加以保护。正是在此意义上,儿童权利基金会执行主任詹姆斯·格兰特把公约称作“儿童权利大宪章”。“儿童最大利益”原则成为了一个国际性法律概念。 　　虽然“儿童最大利益”原则被规定为处理儿童事务的最高指导标准,被广泛运用于各种国际性文件中,但“儿童最大利益”的涵义至今依然没有一个明确的解释。为避免国家权力过度干预私人自治,避免儿童最大利益原则适用上的困难,必须明确法官用以衡量儿童利益的标准。美国对“最大利益原则”的解释是:通常被用于,当法院经过深思熟虑后,决定哪种处判决和哪种方式最适合于儿童,哪一方更适合于照顾孩子。“最大利益”的决定往往考虑一系列与儿童环境有关的因素以及让儿童的潜能得到完全发挥。中国有学者将“儿童最大利益”归纳为:不仅考虑到儿童的近期利益,也考虑到其远期利益。不仅是物质上的利益,还包括精神利益,它是一种综合的利益。 　　“儿童最大利益”原则所体现的价值是将儿童从与成人对立的身份中解放出来,将其自然地看做人类的一份子,与成人一样具有与生俱来的社会价值。“儿童最大利益”原则强调将儿童作为独立的权利主体来对待,承认并尊重其独立的权利,而并非将其视为父母的附属品和权利的客体。当然,考虑“儿童最大利益”时也应兼顾其他群体的利益,如“英国1973年《婚姻诉讼法》有清晰的说明:子女并不是超越一切的,并不能凌驾于其他考虑之上,但是,它是首要的和最重要的考虑因素。”④ 　　二、离婚时直接抚养子女方确定的现实问题——以“儿童最大利益”原则考察 　　(一)立法上“儿童最大利益”的缺失 　　中国早在1990年就签署了《儿童权利公约》,成为该公约较早的缔约国之一。近年来随着儿童权利意识的增强,中国在涉及儿童利益的立法、司法中确立了“儿童优先”。但“儿童优先”并非等同于“儿童最大利益”。“儿童优先”的参照物是成人,当和成人的权利发生冲突时,优先考虑儿童利益。而“儿童最大利益”不仅将儿童从与成人对立的二元关系中解放出来,还扩大了其权利范围,强调父母责任。在中国,不但“儿童最大利益”原则并没有在《婚姻法》及其司法解释、儿童权益保护法中确立,诉讼