增资发行与公司收购排他性协议滥用及防范.docVIP

锁定期权：可能的滥用及其规制 ——上市公司定向增发滥用之防范 贺绍奇 （中国政法大学民商经济法学院，北京 102249） 摘要：定向增发是上市公司引进战略投资者一种主要手段。但定向增发认购协议中锁定期权的安排很容易被上市公司控制者滥用来达到抵制敌意收购、排挤异议股东的手段。尤其是我国目前上市公司仍然普遍存在“一股独大”、“内部人控制”等现象的情况下，这种滥用很容易发生。而我国目前法律对这种滥用的规制还非常薄弱，存在诸多缺陷，亟待完善。 关键词：定向增发；锁定期权；注意义务 作者简介：贺绍奇，法学博士，中国政法大学副教授，研究方向：公司治理、金融法与公用事业民营化与监管。 中文图书分类号：DF438.7 文献标志码：A Abstract: Directed private placement is a major means for listed companies to introduce strategic investors. However, lock up option in the subscribing agreement between the issuer and strategic investors can easily be abused as an ant-takeover or freeze-out means. In particular, most of the Chinese listed companies are controlled by one shareholder or corporate insiders, the abuses can more easily take place. The regulation of the law is very frail and defective, urgently waiting for being improved. Key words: directed private placement，lock up option， care duty 引言 东方航空定向增发所引起收购战中，受到媒体广泛关注的是东方航空与新加坡航空和淡马锡签订的认购协议中包含一个“锁定条款”，该条款规定：“东航股份承诺本公司及其控股子公司在交易完成前将不会进行任何与出售本公司或其控股子公司的任何股票或证券有关的将会导致投资者认购拟定的交易目的或利益不能实现的任何商讨或交易或任何其他交易。”此次东方航空与新加坡航空战略合作由于国航介入和东方航空股东大会的否决，从而使东方航空定向增发受阻，同时由于受到锁定期权约束，在约定期限届满之前，东航不能再与新加坡航空以外第三方洽谈增发或并购事宜，这就意味着，东方航空增发陷入僵局。目前，我国公司法和证券法并没有“锁定期权”概念，也没有关于锁定期权的规定，国务院证券监督管理委员会颁布有关上市公司收购、证券发行的规章中也没有关于锁定期权规定。锁定期权到底是一种什么性质东西，定定向增发中锁定期权安排对上市公司、上市公司股东或潜在投资者以及公司并购市场会产生哪些影响，如何对其加以规范，这都是目前亟待解决的问题。本文拟就上述问题进行探讨，并就如何防止锁定期权滥用及规范提出自己的看法。 锁定期权（协议）概念及法律性质 锁定期权（lock up option）’s Law Dictionary) 的定义就是：锁定期权是公司一种反收购的防范措施。当某人或集团收购了公司一定比例股份时，目标公司给予友好收购方以固定价格购买股票的期权。此类协议可能是违法的，如果采取此类措施不是为了股东最大利益。但实际上，锁定期权交易对象不仅限于公司股票，也包括公司资产，而且其主要目的就是阻止敌意收购。因此，学界对其的定义要宽一些，即锁定期权是对敌意收购一种反收购措施。它是当面临敌意收购时，目标公司给予其钟情一方购买一定数量的库藏或未发行股票或公司主要资产的期权。因为这样协议通常都包含有禁售条款（“no shop”）和违约支付“分手费”（break up fee）的规定，所以，故实务中也将其称之为禁售和分手费协议。 综上对锁定期权概念及其排他性的特征分析，我们可以看出，从法律性质上来说，锁定期权具有以下两种法律属性：第一，锁定期权是控制权人捍卫、强化公司控制权，抵制敌意收购的一种手段；第二，锁定期权是通过定向向公司选择的投资者发行股票或出售资产，引进战略投资者的一种手段。锁定期权安排是否合法，关键就在于其目的是为了公司和股东整体利益。 锁定期权协议可能的滥用及危害 一、可能的滥用及危害 1．锁定期权协议作为目标公司反收购防御措施的滥用及危害 锁定期权作为反收购措施的防御效应主要体现在以下几个方面：一是可以让目标公司管理层通过物色对自己有利的“白衣骑士”完成