法的渊源意识的觉醒.PDFVIP

2005年 07月 现 　代 　法 　学 Vol27　No. 4 　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　 第 27卷 　第 4 期 Modern L aw Science Ju ly, 2005 文章编号 : 100 1 - 2397 (2005) 04 - 0027 - 08 ·理论思考 · 法的渊源意识的觉醒 周旺生 (北京大学 ,北京 　100088) 摘 　要 : 迄今为止的法律学说在很大程度上是环绕着法的渊源展开的 ,法的形成和法的应用甚至以法的渊源为 立命的前提性基础 ;然而法的渊源意识的基础和依托至今仍然殊为薄弱 。奥斯汀固然奋力呼吁人们革除法和法的 渊源研究方面的弊病 ,把法和法的渊源从散漫 、驳杂和喧闹不已的 “超市 ”中引领出来 ,却又失之于将其禁锢在一个 狭隘的天地 。奥斯汀身后的法律学人在探讨法的渊源方面亦有努力 ,但这种努力并未达致较为成熟的程度 。实际 的情形表明 ,如欲转变长期以来未能深究法的渊源因而总是被动地同法的渊源发生关联的情境 ,俾使法的渊源 、法 律学说和法律实践三者的融合处于和谐状况 ,促动法的渊源这种宝贵的资源 、进路和动因在 良法美制的形成方面展 现上佳作用 ,很显然需要法律人形成自觉且科学的法的渊源意识 ,需要有普遍的法的渊源意识的觉醒 。 关键词 :法的渊源意识 ;基础和依托 ;奥斯汀的努力 ;法源意识的觉醒 中图分类号 : DF 0 - 05　　文献标识码 : A 的线索 ,就是强调正义 、伦理和善德之类同法有怎样 　　一 、法的渊源意识的基础和依托 的关系 ,柏拉图的 《理想国 》和亚里士多德的 《政治 普遍的法的渊源意识的觉醒 , 自觉且科学的法 学 》还非常关注政治体制同法的关联 ,苏格拉底和亚 的渊源意识的形成 ,需要有可靠的基础和依托 ,这种 里士多德还突出地主张实行法治 。在这里 , 突出正 基础和依托就是法的渊源本身有重要价值 ,就是人 义 、伦理 、善德和政治体制之类同法的关系 ,就直接 们对法的渊源的价值有系统和真切的认知 。迄今以 关涉到法的渊源问题 ,无论他们是否言明 ,事实上他 来的法律学说和法律生活表明 ,法的渊源同法律学 们是把正义 、伦理 、善德之类美好的东西 ,视为法和 说和法律生活的确有密切关联 ,其价值非常重要 ,这 法律制度应当反映和吸纳的要素 ,是把一定的政治 方面的基础和依托是客观存在的; 然而人们对这种 体制视为一定的法律制度所由产生的途径 。而这种 关联和价值的认知却远未形成 自觉的理论体系 ,亦 要素正是法的资源性渊源 ,这种途径则是法的进路 少有具体而真切的理论阐述 , 因而这方面的基础和 性渊源 。他们讲法治时所讲的那些条件 , 也有很多 依托是薄弱的。由此便要求人们先要明了法的渊源 属于法的渊源的范畴 ,或是资源性渊源 ,或是动因性 同法律学说和法律生活的密切关联 。 和进路性渊源 。 观察古希腊以来的法律学说 ,可以得出这样的 古罗马人谈论法律问题不同于古希腊人的主要 结论 :差不多每一种重要的法律学说现象 ,尤其是理 特点 ,在于他们是以实实在在的法律人的身份谈论 论法学现象 ,几乎都同法的渊源相关 。人们熟知的 这个主题 。不仅谈论 ,他们还直接参与和直接实践 苏格拉底 、柏拉图和亚里士多德这样的古希腊哲人