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风险投资的法律风险防范 ——以首例对赌条款判决为例 风险投资（venture capital investment）是指投资者向创业者或者年轻企业提供种子期、早期以及发展期需要的资金，以获取目标企业的股权并最终获得高额回报。风险资本大多被投资在新兴行业中处于创业早期或者发展期的企业，它们从早期到成熟期还需要经过一个较为长远的创业发展过程（这个过程通常需要3到5年，甚至5到10年），因此，风险投资具有长远性。同时，目标企业数年以后成功上市或者被并购，风险投资者将获得惊人的收益，因此，风险投资是一种高风险高回报的投资方式，其目的是使资本最大限度地增值。风险投资一般包括以下四个阶段：风险资本的募集阶段，投资项目筛选、审查、评价和谈判阶段，投资项目管理阶段，投资项目退出阶段。以上四个阶段都面临重大的法律风险，比如风险资本募集阶段需要针对风险投资具体情况拟定合作协议、选择合适的组织形式以避免非法集资、管理僵局等问题；投资方在 第二阶段面临目标企业资信不实，股权结构以及专有技术无效以及投资协议具体安排等风险；投资项目管理阶段需要专注目标企业的治理，比如商业秘密的保护、高级管理人员的辞职等风险；而投资方在退出阶段面临如何将股权增值套现等问题。投资项目的审查与谈判是风险投资的重点阶段，它既关系到能否挑选到合适企业，也关系到一旦选择投资后，投资方将如何监管与服务目标企业以及风险资本的退出途径与投资收益的分配。在投资项目的谈判中，对赌条款是投资方规避信息不对称、控制投资风险最常用的一种方式。 对赌条款，也称估值调整条款，是投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种估值调整协议权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。在风险投资中，投资方经常与目标企业及其股东就目标企业的年度利润、利润增长率、市场占有率等业绩指标达成协议，约定如果达不到预先设定的业绩指标，被投资方向投资方进行补偿；相反，如果达到预先设定的业绩指标，投资方向被投资方及其股东进行补偿。尽管此前投资方与被投资方就对赌条款效力产生过多起争议，双方通过协商解决了，但苏州工业园区海富投资有限公司（下称海富公司）与甘肃世恒有色资源再利用有限公司（下称世恒公司，名称变更前为甘肃众星锌业有限公司）之间关于利润对赌的投资纠纷最终闹上了法庭，并且经最高人民法院作出判决，这是首例由司法机关就对赌条款效力作出的判决，对投资方与融资方具有重大启示。下文将从海富公司与世恒公司投资纠纷谈谈对赌条款效力、对赌条款签订及其法律风险防范。 投资过程及诉讼结果 世恒公司为香港迪亚有限公司（下称迪亚公司）全资子公司。世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波（迪亚公司实际控制人）共同签订一份《增资协议书》，约定:各方同意海富公司以现金2000 万元人民币对世恒公司进行增资，占世恒公司增资后注册资本的3.85%，迪亚公司占96.15%。第七条第二项业绩目标约定：世恒公司2008 年净利润不低于3000 万元人民币；如果世恒公司2008 年净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务；补偿金 额=(1-2008年实际净利润/3000 万元)x本次投资金额。 2007年11月1日，海富公司、迪亚公司签订《合资经营合同》，约定：世恒公司增资扩股将注册资本增加至399.38 万美元，海富公司决定受让部分股权。海富公司出资15.38万美元，占注册资本的3.85% ；迪亚公司出资384万美元，占注册资本的96.15% 。海富公司应于本合同生效后十日内一次性向合资公司缴付人民币2000万元，超过其认缴的合资公司注册资本的部分，计入合资公司资本公积金。第六十八条、第六十九条约定：合资公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按合资方各持股比例进行分配。海富公司依约于2007年11月2日缴存世恒公司银行账户人民币2000万元，其中新增注册资本114.7717 万元，资本公积金1885.2283万元。2008年2月29日，主管机关批准“投资双方于2007年11月1日签订的增资协议、合资企业合营合同和章程从即日起生效”。经调查，世恒公司2008 年度生产经营利润总额26858.13元，净利润26858.13元。 2009年12月，海富公司向兰州市中级人民法院（下称兰州中院）提起诉讼，请求判令：世恒公司、迪亚公司、陆波向其支付协议补偿款1998.2095万元并承担本案诉讼费及其它费用。兰州中院作出（2010）兰法民三初字第71号民事判决，驳回海富公司的全部诉讼请求。海富公司不服上述判决，向甘肃省高级人民法院（下称甘肃高院）提起上诉。 甘肃高院作出（2011）甘民二终字第96号民