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缔约过失责任理论逻辑及实证注解 　关键词: 缔约过失责任 先合同义务 信赖利益损失 理论基础 实证分析 内容提要: 缔约过失责任是大陆法系国家普遍确立的一项制度。该项制度的确立有其内在的理论逻辑。一方面其生成于宏观社会意识形态，另一方面其滋生于微观“法权”衡平意识。该制度在法制实践中尚需科学界定和注解，其中包括构成要件、法律后果、责任承担方式及范围等。 自 1861 年德国学者耶林创设缔约过失责任制度以来，学者对其意见分歧一直较大，有认为其是“一个法学家秉其分析天才，受其正义感的驱使与强烈社会认知能力的指引，对特定生活事实的法律判断获致一个崭新的理论”，乃是一个伟大的法学上的发现; 有认为此种制度纯属学者专凭己意的推论，解释资料并非基于客观的内容[1]; 有认为完全可以依照侵权行为法之原理对缔约过程中发生的关系予以调整，而没有必要通过特别立法规定特别保护义务来加以处理（注：此为德国民法学家 Dieter Medicus 受德国联邦司法部长委托就是否建议于民法中将缔约上过失法理予以规范化及增设关于先契约权利义务之新规定所作鉴定意见中的观点。参见刘春堂: 《民商法论集》( 二) ，三民书局1990 年版，第48 页。）。一些国家的立法中也有或明确或模糊的相关规定（注：《葡萄牙民法典》第 227 条 I; 《希腊民法典》第 197、198 条; 《意大利民法典》第 1337、1338、1398 条; 《以色列一般合同法》第 12 条。），直至 2002 年 1 月 1 日实施的《德国债法现代化法》第 241 条第 2 款、第 311条第 2 款明确规定了合同开始谈判及类似的交易关系中的照顾对方权利、法益和利益的义务，作为缔约过失责任肇始国的德国也在立法中明确肯定了此种责任[2]。我国学界通说认为《合同法》第 42、43条对缔约过失责任作了专门规定。笔者认为，作为一种介于意思自治与法定调整法域之间的法律制度，尚需在理论逻辑上进一步阐释，在实证规制方面进一步解释与限定。 一、缔约过失责任质的规定性 ( 一) 缔约过失责任的概念辨析 关于缔约过失责任的概念，学者们见解不一。梅仲协认为，当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负契约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损失者，得请求相对人赔偿其消极利益[3]。刘得宽认为，缔约上的过失责任，指在契约的缔结交涉开始之后，虽然未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生赖以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由对对方负损害赔偿义务[4]。王泽鉴认为，于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则( 而非依侵权行为) 负责[5]。王利明、崔建远认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任[6]。王利明还指出，所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违反依据诚实信用原则所负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担的民事责任[7]。 笔者认为，要准确理解缔约过失责任的概念，关键是要明确界定缔约过失责任与先合同义务的关系。这其中涉及两个问题，即起始点与终止点。 关于缔约过失责任的起始点，学者一般认为从双方为缔约而开始接触磋商之际算起。然而，对于怎样确定具体的开始接触磋商的时间点，学者意见分歧较大。如某人入商场开门之际被掉落的门玻璃划伤，其是否可要求商场承担缔约过失责任。有学者认为双方未进入实际接触磋商阶段，故商场不负先合同义务，自然不构成缔约过失责任。即使某人已进入商场，因路滑摔倒或商场悬挂的物品掉下被砸致伤，亦不构成先合同义务的违反进而不应承担缔约过失责任[8]。另有学者认为此情况商场负先合同义务，违反之自然应承担缔约过失责任[9]。笔者认为两种观点都失于绝对。依前种观点，购物时实际的接触磋商阶段的时间必将大大缩短。且如受害人只能提起侵权损害赔偿必然要在举证、诉讼时效方面承受一定的负担，这无疑不利于充分保护他的合法权益。而依后种观点，受害人无疑得到充分的保障，但亦于无形之中给商场以过重的负担。故笔者认为，缔约过失责任的起始点应视具体情况，依公平诚信原则加以确定。在上述情况下，受害人正进入或已进入商场可支配领域，无疑和商场之间已发生一定的不同于一般关系的特殊关系，这与某人在商场楼下行走被掉落的商场的窗玻璃划伤明显不同。故应先推定受害人具有购物意图，从而和商场已进入为缔约而接触磋商阶段，商场应负先合同义务，违反之自应承担缔约过失责任。当然，这并不否认商场可以提出反证推翻此推定，从而否定先合同义务的存在，自然也就没有缔约过失责任构成的可能，这样才是对双方权利义务关系的合理安排。同时，我们必须看到，作为缔约过失责任理论发源地