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罪及罚 　 【摘要】本文分析了机场女工“捡”获14公斤金饰案中行为人的行为性质，指出了行为的实质违法性是责任成立的前提，刑事违法性是追究刑事责任的前提，犯罪的认定不能违背大数法则原理，法官的判断不能改变公众基于人性的普遍期待，司法判决也不能割裂真实生活的连续性，用刑罚的方法来对付一个违反道德的行为，是极为危险的，从泛刑罚主义到刑罚谦抑主义的价值回归应该成为我国刑事立法和刑事司法的理念，引入陪审团制度应该成为我国司法制度尤其是审判制度改革的应有内容。 【关键词】刑事违法性；盗窃罪；侵占罪；大数法则原理；刑法的谦抑性 【正文】 　　事件回放 　　2008年12月9日上午，梁丽如常在机场候机大厅里打扫卫生，在19号登机柜台看到垃圾桶附近有两个女乘客中间有一辆行李车，车上放着一个类似方便面箱的小纸箱。过了五六分钟，两位旅客急急忙忙跑进安检门。梁丽第二次来到19号柜台垃圾箱旁，看到那个小纸箱还在行李车上，以为是她们丢弃的，就顺手把小纸箱清理到清洁车里。约9时左右，梁丽告诉同事曹某称自己“捡”到一个纸皮箱，如果有人认领就还给人家。上午9时40分左右，梁丽在吃早餐其间又告诉大家其捡到一个纸箱。后来，同事马某和曹某就到楼下放纸箱的残疾人洗手间，打开纸箱后发现里面竟然是一包包的黄金首饰。两人取出两包首饰一人分一半后就离去了。快下班时曹某看到梁丽，告诉她捡到的纸箱内装的可能是黄金首饰。中午下班后梁丽就把小纸箱带回自己家中。 　　清洁工梁丽“捡”14公斤金饰或被起诉的报道在社会上引起了巨大争议，各大门户网站都在显著位置争相转载，很多网站都开辟了网友投票。截至5月12日21时30分，已经有超过100万的网友投票支持梁丽的行为不应该被认定为盗窃。在所有投票网站中，梁丽的支持率达到90%以上，只有少数网友认为梁丽应该接受 法律 的制裁。[2] 　　那么，如果抛开公众的视野而从法学的视野来分析的话，梁丽的行为倒底构不构成犯罪？如果构成，是盗窃罪还是侵占罪？是否应受处罚？本案的价值何在？ 　　按照刑法中关于犯罪的定义的规定，一种行为是否构成犯罪，要看它是否满足“三性”，即社会危害性、刑事违法性和应受处罚性。其中，是否具备刑事违法性又依赖于刑法分则对每一种犯罪构成要件的规定来判断。本案中梁丽的行为无疑具有社会危害性，这不是争议所在，争议的问题是其行为是否具有刑事违法性和应受处罚性，而判定梁丽的行为是否具有刑事违法性取决于对刑法分则中和梁丽的行为有关联的两个罪名盗窃罪和侵占罪应如何解释，刑事违法性的问题解决之后应受处罚性的问题 自然 也就有了答案，因而本案争议的焦点问题实际上只剩下一个，那就是梁丽的行为是否具有刑事违法性的问题。 　　盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪的最高刑期是无期徒刑甚至死刑。在构成盗窃罪的四个构成要件中，本案中在犯罪客体、犯罪主体、主观方面上并没有争议，争议的主要是客观方面。在客观方面，本罪要求行为人具有以秘密窃取的方法，将公司财物转移到自己的控制之下并且脱离财物所有人或持有人的控制范围而非法占有的行为。所谓秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人是主观上是意图秘密窃取，即使客观上被他人发觉或注视，也不影响盗窃性质的认定。秘密窃取，可以是被害人不在场时实施，也可以是物主在场，趁其不备时实施。[3]我们看到，本案中，梁丽并没有使用“秘密窃取”的方式来拿走这些黄金首饰，因为这些黄金首饰是摆在作为公共场所而非私人空间的机场候机大厅，被遗忘在行李车上的黄金首饰也是在没有被主人的控制的情况下被梁丽从公共场所公开地拿走，并且，从开始她就一直告诉同事“有人认领就还给人家”这点也可看出，梁丽的行为并不是“秘密窃取”，这就表明，梁丽的行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件中关于客观方面的要件，因而其行为并不构成盗窃罪。 　　既然梁丽的行为不构成盗窃罪，那么有是否构成侵占罪呢？答案同样是否定的。所谓侵占罪是指非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。侵占罪的最高刑期是有期徒刑5年。本案中，梁丽捡到的黄金首饰是否属于遗忘物？梁丽是否有拒不退还的行为？这是关系到梁丽是否构成侵占罪的两个关键问题。一般认为，所谓“遗忘物”，通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放在某处，因一时疏忽而忘记拿走，而暂时失去控制的财物，与“遗失物”所不同的是，“遗忘物”一般尚未完全脱离所有人或持有人的控制范围，而“遗失物”则是指所有人或持有人因为疏忽，偶然将其持有的财物失落在某处，以至脱离了所有人或持有人的控制。两者的主要区别在于“遗忘物”一经回忆较容易找回，而“遗失物”则很难知道遗失在什么地方，也难以找回。[4