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肖像权及著作权法律冲突解释 　中国编辑。 一、冲突发生的场合 肖像的成立须以物化的形式真实再现公民的形象，不论手段为摄影、摄像、雕塑等等。大多数肖像的再现载体为制作者通过智力活动创造之物，于著作权法上称作品，不论为照片、影视作品或雕像，均可称之为肖像作品。如在制作作品中使用了某个肖像，则又可称之为含肖像作品。（含）肖像作品即是两权共存的权利载体。 如果自行制作自己肖像的（含）肖像作品，或依约、依法可取得著作权的委托作品、雇佣作品，因该载体所载之肖像权与著作权同属一人所有，则无两权冲突的场合存在。在由他人制作且未约定著作权归肖像权人或法定著作权归作者的情况下，一旦（含）肖像作品完成，则在同一载体上再现两个分离的权利，著作权归作者，肖像权仍属于肖像本人。当两权利人在未约定或超约定范围对该载体即（含）肖像作品行使权利时，即有可能发生侵权或违约，形成两权冲突。 二、冲突发生的情事及释解 于（含）肖像作品而言，其所有人可能为肖像权人，也可能为著作权人。所有人行使处分权，对（含）肖像作品予以公示、使用，在何种情况下，另一方可提出权利主张，以求侵权制止？ （一）当（含）肖像作品归肖像权人所有时，按物权法则，肖像权人应当有绝对的、排他性的处分才又。尚未发表的作品，除非双方有合约，肖像权人均有阻却著作权人主张、行使著作权利的自由，但仍不能隔断著作权人于作品上署名的权利。如肖像权人将（含）肖像作品予以公示或使用，此时著作权人又在多大程度上可以限制或削弱肖像权人的处分权？一般来说，无营利性质的公示、使用（含）肖像作品，无论使用方式、范围及对公众的影响程度，均与著作权人无涉，除非该作品已被公认为具有较高艺术价值、历史意义或带有政治色彩，或已经影响到著作权人的名誉、形象，肖像权人应当在使用方式上予以足够注意，不得侵犯著作权人的著作权利及相关权利。当然，著作权人仍得保留在作品上署名的权利，且可随时主张，而其它著作权利因合意或惯例予以最大程度的削弱。如肖像人将（含）肖像作品予以公示、使用是以营利为目的或带有营利性质的，则必须尊重著作权人的劳动成果，虽然是否公示、使用无须征得著作权人的同意，但首先注意不可排除著作权人的署名权，其次在使用方法、使用范围和利益分配上应与著作权人达成合意。因不可抗力或其他合理事由而无法达成合意的，则须在公示、使用该作品时尽可能的注意义务，不得损害著作权人的著作权利及相关权利如名誉权等，并应在营利所得款中保留著作权人的份额。 （二）如肖像作品的所有人为著作权人，则应以作品的性质来划分同一载体上两项权利的大小变化及决定均衡标准。一般的肖像作品，非因惯例或非经肖像权人同意，不得予以公示和使用。即使得以公示和使用，仍应公示、使用方式及扩散范围上尽可能的注意义务，不得因己之行为损害肖像权人名誉、隐私上的权利。而以营利为目的或有营利性质的公示、使用，通常须以订立合约或口头合意或经明确授权，并应当以支付一定报酬取得既定范围内的公示、使用权。即使如此，著作权人须随时注意公示、使用方式上的选择及扩散范围之控制，不得故意使用或提供他人使用肖像作品而诋毁肖像权人名誉、降低其信用、曝露其隐私。但有例外，在存在无阻却事由而制作、使用肖像作品的情况下，可最大程度地削弱肖像权人的权利，如公布通缉令上犯罪嫌疑人的照片，因诉讼需要由司法机关形成并使用的照片、可视材料，因宣扬社会公德、表扬政绩而使用肖像作品等。 （三）如含肖像作品的所有人为该作品的作者，当其发表、使用该作品，亦当注意肖像权人的权利，如所含肖像未成为独立的肖像作品，仅是含肖像作品的一部分，则应考察作品作者于制作时，是否已尽了最大的注意义务。如影视作品中出现了演员以外的人，相貌清晰可辨，但因摄制时已经注意仍无法避免将其摄入，或本来为作品场景所需要，剪辑时也已尽注意义务，没有出现明显降低肖像权人名誉之征状，作者可以免责并不需支出报酬。当所含肖像已成独立的肖像作品而使用时，则须同时注意肖像作品的著作权人与肖像权人的权利保扩：（1）未经肖像权人同意，由肖像作品的作者将其作品交于舍肖像作品的作者使用，无沦有偿或无偿，前作者已构成侵权，除非有前述免责条件。而后作者是否同时侵权，则应根据他是否明知未经肖像权人同意而接受肖像作品来定，明知则构成共同侵权，不明知则将其列为善意第三人，不需承担侵权之责。（2）含肖像作品的作者未经肖像作品的作者及肖像权人同意而使用肖像作品，则同时侵犯他人著作权和肖像权。（2）经肖像权人同意而未经肖像作品的作者同意使用肖像权，则与前述肖像权人处分肖像作品的权利限制、处理原则相同。使用人是否构成侵犯他人著作权，应当视其是否事先明知而定。 三、两权冲突中的特殊法律问题 （一）报刊、杂志对肖像的使用 报刊、杂志与肖像使用联系最为紧密。依约或依惯