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行政诉讼上显失公正及变更判决 　内容提要; 本文围绕着行政诉讼法第54条（四）的适用问题，探讨了显失公正的涵义，否定了审判实践中向比例原则扩展的进路；指出显失公正的适用范围应当进一步扩大到所有的行政行为而不是仅限于行政处罚行为，法院对显失公正的行政行为的司法判决应当是撤销而不是变更。　　关键词 ; 行政诉讼; 显失公正; 变更判决 　　一、引言：问题的提出 　　众所周知，在传统行政法中，因为分权的缘故，法院只对合法性问题进行审查，对行政裁量决定的优劣（merits）问题一般都保持着高度的克制态度，尽可能地维护行政机关对行政裁量的实质性内容之取向上享有高度的自治。也就是只对行政裁量的合法与否作出司法评价，对裁量质量的高低、好坏尽量不发表看法。 　　但是，法院不应该，事实上也没有完全放弃这块领域。法院的职责决定了其不能对那些尽管外在合法、但却显失公正的行政决定不闻不问，放任自流。因为在法院看来，行政决定如果显失公正（极其不合理），就会发生质变，变成实质性违法，进而为法院的干预打开了合法的大门。特别是近年来，在法治和保障人权理念的推动之下，法院更多地、更频繁地介入到这块领域。即使是在这方面持十分保守、慎重态度的英国法院，在欧共体法和欧共体法院的影响下，现在也非常明显地在发展着这方面的审判实践。 　　然而，这又是一块非常敏感的地带，直接牵涉到法院、行政机关和立法机关之间微妙的分权关系，而且，时时会对法院宪法能力和实际能力提出严峻的挑战。所以，为了尽可能避免打破早已建立好的权力平衡结构，同时，又能有效地、合宪（法）地、最大限度地发挥法院在宪政秩序下的功能，法院必须小心翼翼地去挑选恰当的、其力所能及的司法审查标准。 　　这方面标准的门槛决不能太低，更不可能仅仅是法院不赞成行政机关的观点、就撤销行政决定。[①] 否则，就会模糊复议和诉讼之间应有的界限，法院变得更像是上一级行政机关，分权的基础将会被涤荡得一干二净。而且，也远非法院的实际（审查）能力所能及，一个无所不能的法院是根本不存在的。因此，这么一种高标准、严要求，实际上反映了法院仍然不愿意、也不能够（过分）打破司法上反映分权观念的优劣和合法之间的基本划分（legality and merits distinction）。 　　在普通法上，这方面的尺度基本上都是沿着英国的Wednesbury不合理开辟的溪径前行的，比如，澳大利亚在1977年的行政决定（司法审查）法（Administrative Decision （Judicial Review） 1977）中也采用了近似的程式；[②] 加拿大也是采用了“极其不合理”的审查标准，当然也揉进了一些自己的认识。[③] 　　在我国，是把司法干预的门槛规定在“显失”公正上。《行政诉讼法》第54条（四）规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。该条款在行政诉讼上的重要意义体现在，一方面，确认了显失公正是一个独立的司法审查标准；另一方面，更为重要的是，确立了变更判决形式，作为可选择的救济方式，仅适用于显失公正。 　　上述条款可以看作是一种革命性的、但也是颇具争议的变革。一方面，是因为它在将司法干预的深度延展到对行政处罚的优劣（merits）进行裁判的同时，不可避免地要和分权原则发生剧烈的碰撞。另一方面，是因为它事实上赋予了法院代行行政机关处罚权的权力，将司法干预的能力扩大到一个从宪法上看是极其有争议的领域。 　　我并不准备抛弃第54条（四）的显失公正术语，而引进上述普通法的概念术语来取而代之，因为我不认为行政诉讼法已经构建起来的审查标准体系，特别是显失公正标准是完全不合时宜的，没有保留的价值。至少从概念术语的清晰度上讲，比普通法上的Wednesbury不合理要好，易于辨识。[④] 　　但是，我却关心显失公正的内涵到底是什么？在司法上怎么去把握其中的尺度？然而，这么重要的问题，在《行政诉讼法》和最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”中却没有进一步的说明。假如这个标准始终缺少着清晰的、明确的结构，那么，必然会造成司法审查上的相当不确定。我们怎么来把握司法干预的深浅和度数呢？当然，我不否认在行政审判中实际上法官还是会创制出若干衡量尺度，但是，我却关心这样的实践尺度是否就是适宜的？ 　　与上述问题密切相关的另一个重要问题是，显失公正标准在行政审判上能不能起到像西方国家上述标准那样的实际作用？或者更确切地说，能不能在我国行政审判的实质性审查标准体系，也就是《行政诉讼法》第54条（二）5规定的“滥用职权”之中起到其应有的作用？是不是能够像上述西方的标准那样，在它们各自的标准体系之中与其他的标准一道，建立起一个周延的、合理的、客观的而又是具有司法操作性的结构体系？如果不能的话，那么，应该怎样改进？ 　　接下来，我将思考为什么第54条（四