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行规及法律博弈探究 　 　[摘要]行规在本质上是一种市场自治性规范，其效力边界仅在其“内部”，且无法定强制力。行规的存在不仅是商业实践的需要，也为 法律 所认可，但行规应当是基于法治的自治。立足于行业利益与社会利益的平衡，给行业自治留出必要的空间，通过立法、行政和司法三个途径引导监督行规行约趋向正当、合理，消除垄断及不善良惯例，并在商事立法时注意吸收行规行约中的合理因素，实现两者的对接和融合，以化解行规与法律的冲突，建构两者间的互动与协作机制，实现国家公权力与社会公权力对 现代 商业活动的合力规范，是我们应该努力践行的。 　　[关键词]行规行约；法律法规；商业实践；博弈；自治；法治 　　 　　因北京某酒楼收取100元“开瓶费”，消费者诉至法院，海淀区法院作出判决，责令该酒楼返还“开瓶费”。就此， 中国 烹饪协会等四大饮食协会召开座谈会，力挺“开瓶费”，依据是2003年中国 旅游 饭店协会制定的《中国旅游饭店行业规范》，其中规定，饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅等场所享用。而中国消费者协会认为，我国的《消费者权益保护法》明确规定：经营者不得利用行业规则、惯例、店规、内部规定、格式合同限制消费者的合法权益，是否自带酒水是消费者的选择权。嗣后，浙江省温州市区23家酒店、成都市餐饮同业公会就以行业协会的名义相继宣布坚持这一行规。 　　酒店中午12时结账的“行规”，也在中消协和广大消费者的一再反对下为绝大多数酒店业所坚守。 　　北京某先生把自己存款的工商银行告上了法庭。因为银行按照一年360天 计算 ，少给储户5天的利息。大月31天只按30天计息，是银行数十年来约定俗成的“行规”。 　　南京市白下区法院在审理“销售仿造古币”案件时认为，当事人明知“古币”系伪造，却隐瞒真相并虚构事实出售，有非法占有他人财物的故意，已构成诈骗罪并判处当事人以刑罚。此判决挑战了“赝品不算骗，买假不退”这一古玩行千百年来的业内规矩。 　　在目前的商业实践中，行规与法律的博弈俯拾皆是，这种现象及其结果必然直接影响到法律的运作过程和实际效果，并进而影响到当代中国 经济 与社会的正常运行。 　　 　　　一、行规与法律博弈的分析 　　 　　所谓的行规，即行业规范的简称，一般是指行业组织根据章程规定的权限和范围，制定的本行业自律性具体规范。其名称如“行规行约”、“会员公约”、“自律公约”、“行为规范”等。此外，也包括各业在长期商业实践中约定俗成的无形“规矩”。尽管各行各业行规的具体内容庞杂而又千差万别，但其核心部分是基本一致的，主要包括成文性的行业行为准则、营业习惯和交易惯例以及违反行规准则、职业道德的惩戒规则等。行规行约为一业之内的行为规范和经营惯例之集合，是同业者用以实施行业自律的重要依据。行规所引发的争议和纠纷之所以愈来愈多，乃至形成了与法律的博弈，是因为随着市场经济的快速 发展 ，各种行业性组织日趋活跃，行规的作用日益彰显，而其中不合理之处在法制亦日益健全且法治渐人人心之时，便不可避免地两相冲撞起来。 　　毋庸置疑，行规行约在商业实践中，对于规范同业者的经营行为、维护行业秩序、保护行业利益等方面发挥着重要作用。特别是在我国商业活动越来越复杂多样且遍及社会各个角落而商事法律还不完善的情况下，行规行约不仅补充着甚至是替代着商事法律规范，其对同业成员以及社会的影响有时比法律法规更为直接、具体。与之相应，各业行规中存在着的不合理、不善良习惯也由此而凸现。行规行约由于受其背后的经济利益影响，不可避免地带有行业的局限性和狭隘性；同时，又由于我们现在对行业组织的管理缺位，如行业协会商会作为自律性组织的法律地位、职责、权限大抵并不明确，再加上我国的现代商业尚在发展初期，行规行约中就不可避免地存在着许多与现代市场经济、现代法治所要求的公平公正相悖的内容。而且，越是具有垄断性的行业或公共服务供给不足的行业，其行规中不合理甚至违法的内容就越多。再如上述银行按一年360天计息的行规、中国旅游饭店协会关于“消费者不得自带酒水”的禁令、中国人民保险公司《机动车辆第三者责任保险条款》中关于“被保险人应诉须经保险人同意”的规定等等。而基于行业利益，不合理、不公正的行规得到了该行业的“合力”维护，甚至公然与法律“叫板”。 　　商业实践表明，行规作为在商业经济生活中发挥着极重要作用的非官方的规则、惯例往往直接关系到国家的经济和社会政策目标、法律的预期目标等能否得到有效实现，行规与法律的博弈及结果亦直接影响到经济法、民商法的运作过程和实际效果，影响到人们对法治的信仰，并进而影响到当代中国经济与社会的正常运行。 　　 　　二、行规与法律的定位——行规是基于法治的自治 　　 　　关于行规的性质、地位及其法律效力的问题在我国目前的学界研究甚少。