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规范预防探究 　摘要我们强调人们对法律树立信仰的同时也要把这种信仰同具有社会相当性的道义秩序、文化规范相结合，只有这样才能完成从消极预防到积极预防的过渡而又不至于把积极预防推向极端。 　　关键词法律信仰 规范意识 伦理性 　　中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-009-02 　　 　　报应刑论与目的刑论是刑法旧派与新派关于刑法本质的见解。报应刑论认为，刑罚正当化的根据在于报应的正义性。自古以来在人们长期生活中所形成的普遍的正义观念为“善有善报，恶有恶报”。刑罚是基于正义报应的要求而产生的。新派则认为刑罚正当化的根据在于刑罚的合目的性与有效性，刑罚的目的在于预防犯罪，即通过刑法对刑罚的规定以及现实的刑罚权的产生来起到预防犯罪的作用。刑罚的范围是从对犯罪威慑作用的无到改善作用的有。自目的刑论产生以来，两者的争论从未停止过。但到了20世纪中后期，两者的思想出现了融合，以正义性和合目的性共同作为刑罚权的根据，刑罚必须是既能满足正义的需求又能有效防止犯罪的刑罚，应在公正报应的基础上实现一般预防与特殊预防的目的。理论上分析这种融合是有可能的。由于报应刑与目的刑是从不同角度说明刑罚正当化根据的，故二者并不完全排斥，而可以结合成为相对报应刑，因为承认刑罚功能或本质的人也承认刑罚的目的，反之亦然。①然而是否关于刑罚本质的见解，因为出现了报应刑与目的刑的融合而停止不前了呢？其实不然，在对目的刑论的批评上，刑罚理论家并没有采取更新报应刑论的做法，而是对目的刑论自身进行反思，从目的刑的一般预防的思想中发展出了规范预防论的思想。 　　一、威慑论之弊端 　　传统上目的论中的预防分为一般预防与特殊预防。这里的预防所说的是一种消极预防。费尔巴哈提出的心理强制说为一般预防论奠定了理论基础。通说认为费尔巴哈的心理强制说是罪刑法定原则的思想渊源。费氏指出：人们犯罪时，是受一种欲望的驱使，这个欲望就是从犯罪中所产生的快感的欲望，为了抑制这种快感的产生，刑法必须确立犯罪与刑罚之间的必然联系——科处刑罚。当人们基于对从犯罪中所产生的快感与犯罪后所受到的刑罚的痛苦的衡量，前者小于后者时，人们便放弃实施犯罪行为。这里的衡量过程实际上是刑罚的威慑力发挥作用的过程。所以一般预防是这样运行的：通过科处刑罚的文本规定以及对犯罪行为的适用产生一种威慑效力，行为人基于这种威慑力而不去实施犯罪行为，因此，传统的一般预防论也称为威慑预防论。 　　威慑预防论存在许多弊端。按照费氏的理论，如果刑罚所产生的痛苦小于从犯罪中得到的快感，行为人便去实施犯罪行为。Erikwolf从实证方法的角度对之进行了批判，他通过对犯罪原因的调查得出了这样一个结论：行为人基于痛苦与快乐的比较而实施犯罪的情形极为罕见。他们之所以去实施犯罪是因为存在一种犯罪后不被发现的侥幸心理。按照wolf的调查来分析，事先规定一定的刑罚根本起不到威慑作用，行为人不去实施犯罪并非因为痛苦大而快感小，而是因为侥幸心理的阙如。如果人们去实施犯罪是因为痛苦小而快感大，那么立法者便会作出越来越重的立法去抑制快感，无疑极刑是最理想的刑种。我们的刑法典将是一部贯彻重刑主义的充满死亡恐惧的重典，这在倡导尊重人权以及刑法谦抑主义的今天是行不通的。 论文代写 　　刑罚的威慑作用是建立在以刑罚作为威慑手段，而能改变人的意图的假定之上，其认为刑罚的设置足以威慑那些具有犯罪意图者放弃犯罪计划。②但是，现实生活中大量存在着一种血腥、残忍而又孤注一掷的亡命之徒。比如说被某种政治信仰充溢头脑的极端主义者，他们明知犯罪后会受到重刑之处罚，可刑罚之恐惧却无法触动他们被奴役的神经，他们把犯罪当成完成任务的手段而不惜一切代价。基于目的刑论而设定的刑法规范将自己假定成一种决定规范。然而对于无责任能力者，如何要求他们去理解刑法的法律条件及法律后果，威慑对于他们来说是效力上的空白。 　此外，通过威慑进行一般预防意味着不是因为犯罪而受处罚，而是为了他人不犯罪才受处罚，犯罪人成为预防他人犯罪的工具，侵犯了人的尊严。③康德指出：禁止把犯罪人作为达到刑罚目的的工具。他认为每个人都应该被尊重，不可把一个人当作实现某种目的的手段而加以利用。运用到刑罚上就是，犯罪人虽然因犯罪而受到惩罚，但其在刑事司法上仍具有独立的人格，而不能被当作警戒社会大众的工具。把个案中的行为当作威吓大众的工具与法治国家的原则相悖。 　　实证派代表人物菲利在《实证犯罪学》一书中提出了犯罪饱和论和犯罪三元论，“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而形成的一种社会现象。这一规律导致了犯罪饱和论即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会的集体的发展相应的。”④也就是说单凭刑罚的威慑力来预