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论商行为内涵 　 【摘要】界定商行为的内涵先要厘清其与商人概念之间的关系，不能循环论证。随着市场 经济 的 发展 及全球化， 历史 意义上的商人概念已经泛化，没有首先规定的必要，宜先规定商行为，商人则是为商行为的人。同时，界定商行为还需要联系商法追求交易效率，保障交易安全这一价值。因此，有些行为无需由商法规制，故无需纳入商行为范畴。于是，再考察生活中的各种行为，可以认为，商行为是以营利为目的的，在法政策上要式的营业行为。 【关键词】商行为；营利；营业；要式 【正文】 　　商行为是商法总论的一个基础性概念，对商行为概念的界定关涉商法基础理论的建构。在逻辑学上，内涵是对概念所指称的对象最基本的固有属性，主要是特有属性的揭示[1]。因此，商行为的内涵就决定了商行为这一概念的本质，考察并厘清其内涵，则为商法基础理论的建构提供了一个视角或依据。 　　一，商行为和商人之间的关系 　　从大陆法系主要国家立法例来看，要讨论商行为的内涵，避免不了“商人”这一概念。 　　在德国，《德国商法典》第1、2、3、5条[2]直接把相当一部分民事主体通过 法律 ，定义为法概念上的商人，然后再依照其第343条，认为商行为有两个重要的构成要件：商人身份和有关行为属于经营商事营业[3]，从而建构起商行为这个概念。简而言之，经营商事营业的商人或者被法律认可为商人的人的行为是商行为。 　　在法国，法律首先定义商行为，将其理解为任何主体以营利为目的的行为或活动[4]，原《法国商法典》第632条、633条对商行为作出了详尽规定，而“从事商行为并以其为经常性职业者，为商人”（第1条）。简而言之，从事商行为的人是商人。 　　在日本等大陆法国家或地区，对商行为概念的建构则采折衷主义。商行为既包括任何主体从事的营利性行为，即客观商行为，也包括商主体从事的任何营业活动，即主观商行为[5]。 　　在我国，由于没有形式意义上的商法典，学界的主要观点有二，第一种观点将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事以营利目的的经营行为，或称为营业行为[6]。第二种观点不将商行为与商主体相联系，认为商行为是以营利性营业为目的和内容的行为[7]。另有学者认为，商事行为，又称商业行为或称商行为，是指以营利为目的的行为。但在商行为的特征中，又强调了其必须具有营业性，而该营业性必须具备三个要素，即行为人营利活动必须具备反复性、不间断性与计划性[8]。 　　但与此同时，在前述对商行为持第一种观点的相当一部分学者看来，其对商人的界定又可基本概括为，商人是做出商行为的人。这样的表述有： 现代 各国商法一般认为，从事某种营利性商行为是成为商法意义上的商人的实质性条件，凡是具备此项条件的 自然 人或组织都可依法定程序成为商事主体即商人。各国都是以是否实施商行为，是否以商行为为业作为确定商事主体的实质性条件[9]。商人必须实施商行为，必须以商行为为其经常职业，必须以自己的名义实施商行为，必须运用特殊知识或技能实施商行为[10]。商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人；构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为[11]。商事主体是能够独立享有和承担民事权利义务，以自己的名义实施商行为的人[12]。商主体又称商事法律关系主体，是指依照法律规定以自己的名义从事商行为，参与商事法律关系，享有权利和承担义务的人[13]等等。 　　这样存在的问题是，在逻辑上，难免陷入循环论证的窠臼，即商行为是商人的行为，商人是从事商行为的人，故到底何谓商人，何谓商行为，还是说不清楚。尽管对商行为的界定中，有“营利目的”、“经营行为”等词作为限定和修饰，但同时牵扯进商人性；又在定义商人时，强调行为的一面，终究在逻辑上留下缺陷。 　　其实，商人和商行为是一个事物的两个方面，商人（商主体）强调的是主体方面（主观方面），商行为强调的是行为方面（客观方面）。但在揭示它们各自内涵时，我们不能对此混淆，互为因果；易言之，要决定是先定义商行为妥当还是先定义商人妥当。 　　笔者赞成先规定商行为。 　　首先，仔细分析一下循环论证的表述，可以如下概括：“商行为是商主体所从事以营利为目的的经营行为，或称为营业行为；商人是从事营利性的商行为并以其为经常职业的人。”两者对照，不难发现它们有两个共同指向的概念——营利和营业。如果把营利的意思囊括进营业之中的话，那么可以认为，营业其实是一个和商人与商行为都相关的概念，或者说在它们的上位。而营业既可被理解为总体财产的组织体，更可以被理解为营利的活动[14]，且在笔者看来，其作为动词的意义更容易被一般人理解和接受，故作为上位概念的营业其实就是一种行为，那么商行为就因此有了被首先规定的条件。 　　其次，商人是一个有特定历史背景的概念。商法