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论民法上注意义务产生根据 　编辑。　摘要:民法上的注意义务是义务主体谨慎地为自己一切行为(包括作为和不作为)的法律义务,其核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。注意义务的产生依据包括制定法、技术规范、习惯和常理、合同或委托、在先行为。 　关键词:注意义务 定义 产生根据 　 　一 、民法上注意义务的定义 　依据法的一般原理,义务首先是对义务主体行为的限制而不是思想的限制。义务的中心思想是,”因为做某事是正确的而必须去做它。说某人有义务做某事,就是说不管愿意与否,他都必须去做,因为这事在道德上和法律上是正当的”[1]。责任的本质在于义务,而义务的不履行则产生责任,我们不能用责任去定义义务。”注意”一词的汉语词义为”将意志集中到某一方面”[2],”care”的汉语意思就是”注意、小心、牵挂、关心”。从前述注意义务产生的过程来看,注意就是集中自己的注意力于自己的行为上,即谨慎、小心地行为。因此,注意义务就是义务主体谨慎、小心地行为(作为或者不作为)而不使自己的行为给他人造成损害的义务。 　二、注意义务的产生依据 　注意义务何以产生,法国学者认为是制定法和习惯性规则(包括惯例和道德)使然,英美法系学者则以近邻性理论、信赖理论、可预见性理论和责任自愿承担理论来阐释注意义务产生的渊源。其实,前者主要解决的是注意义务的规范基础或者效力渊源,后者主要用以阐明注意义务存在的本源,二者在实践中具有某种相通性[3]。然而,我认为,也许是基于英美法系特有的法律传统和思维特质,英美法系的上述四种理论与其说是注意义务的产生根据理论,毋宁说主要是在实践中判定注意义务的标准。这是因为:(1)近邻性是一个语义相当模糊的概念,容易引起误解,20世纪90年代以来在英国和美国受到了一定的批评。所谓近邻性,通俗地说,即被告与原告之间在侵权损害发生之前所存在的某种类型的先侵权关系,也有的学者认为它是可预见性的同义词。其实,被告与原告之间在侵权损害发生之前所存在的先侵权关系,用”近邻性”来指称显得过于抽象,同时亦不准确。其是否适用于有形损害和纯经济损害的侵权责任也不无疑问。而且,是否存在这样的近邻性,完全依赖于法官的自由裁量,这在大陆法系国家及我国就缺乏实用性。(2)可预见性理论的内容是,如果被告在行为时预见到他的行为会损害原告的利益,那么就要对原告承担注意义务。可预见性理论实际上与近邻性理论是十分相近的,有的学者认为二者就是一回事。然而,可预见性理论在许多侵权中如毁损名誉侵权、引诱他人违约的侵权以及共谋的侵权等,不能加以适用。(3)依据信赖理论,如果原告认为相信被告所作的陈述而遭受损害,则被告就要对原告承担注意义务及损害赔偿责任。这一理论对于防止可预见性理论给被告课以较重的注意义务,是有着积极意义的。可是,无论是特别信赖或者具体信赖,还是一般信赖,其适用的范围都是有限的,只有在当事人之间具有准契约关系时才具有重要意义。(4)责任的自愿承担,当然只能解决被告出于自愿而对原告承诺承担某种职责、责任或者义务的情况,对于其他非自愿承担义务的场合,则该理论不具有可实用性。 　我认为,注意义务的产生,可以说是基于诚实信用原则而产生,但是其范围已经超越了该原则的范围,因为其还具有保护他人的义务。该义务的产生从根本上说,乃源于人是社会的存在,不能脱离社会而行为,其权利的享有与义务承担构成相辅相成的关系。权利的核心要素在于权利人的行为自由和利益,其本质就是主体的某一意志的实现自由。”权利应负义务”是现代法的基本精神,禁止权利滥用是现代民法的基本原则。这就要求权利人在行使权利时要充分注意自己该不该行使、该如何行使以及行使后应止于何种程度等,即要时时处处想着勿害他人,不可只为利己、莫管他人。从另外一个层面来看,注意义务的产生也是社会正常秩序的一般要求,是法的正义价值、秩序价值的具体体现。因此,注意义务的产生依据在于社会规则,包括法律规则和非法律规则,具体而言,主要有以下几种: 　(一)制定法。注意义务的存在首先在于法律的明确规定。这里所谓的法律,是广义的法律,在我国是指作为法的渊源而存在的一切制定法规范。依此产生的注意义务一般较为明确、具体,容易查明和为人们所理解、接受。无论是民事法律规定的注意义务还是非民事法律规定的注意义务,从根本上说,具有相同的本质。所以,对于注意义务的规定,不限于民事法律,其他法律法规都能成为注意义务的产生依据。 　(二)技术性规范。按照英国学者道西的定义,”技术规范系根据一定的物质技术,根据从自然科学中得来的一定原理,去解决一定技术问题的’模式’和’模型’”。一般而言,技术规范是调整技术主体在技术活动中的行为准则的总和。这是特定职务、业务所要求的注意义务的产生依据。这种形式的注意义务依据往往体现为各种标准,有时也体现为规章制度。在现代