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试论清代刑案裁判中比附 　 引言 比附在现代社会有着两种迥然不同的遭遇，一是作为“类推”受到现代罪行法定主义者严厉的抨击，认为这只是统治者专权的工具；另外一方面，它的一部分又以“判例”面目出现，却赢得一些抨击它的人们的普遍赞誉。这不能不说是相当奇怪的事情。 比附在传统司法裁判中到底扮演了什么样一种角色？比附作为传统司法裁判中普遍运用的论证方法，它为何可以长期、普遍地存在？以及到底发挥怎样的功能？对于我们今日之法制建设又有何种启迪？都值得认真关注和研究，无疑中国的法制化进程，离不开对于中国人固有的行为方式、价值观念以及思维模式的关注、调整和满足。本文试图对此进行初步研究，以期澄清以往非此即彼的、简单化的认识。 一、比附的含义 比附大体相当于现代法中类推，即将某事项之规定，推及于类似事项的意思，强调所比附事实之间或者事实与法律之间的某种相类似性。其实质上是将一条法律规则扩大适用于一种并不为该规范的措辞所涉及的，但却被认为属于该规范基础政策原则范围之内的事实情况的推理。它是基于两个或者两类法律现象在一些属性方面的相同或相近而推出它们在另一些属性方面也可能相同或相似的推理。 但清代司法中比附的含义比类推要广，它还包括了裁判中“举重以明轻，举轻以明重”这种论理解释建构裁判大前提的方法。 我们可以认为中国古代司法裁判中比附的出现是要求公平的处理刑事案件的一个结果，即相同或相似的案件应该得到相同或相似的处理结果。但这肯定不是比附出现的唯一原因，甚至不是它的主要原因。 二、比附作为一种裁判大前提建构方式，普遍存在的原因 1、有定者律例，无穷者情伪-成文法的宿命 对于成文法的局限性，传统中国社会里的精英阶层有着非常深刻的体认。唐代孔颖达说：“法之设文有限，民之犯罪无穷，为法立文，不能网罗诸多，民之所犯不必正与法同，自然有危疑之理。又如杨维桢在《刑统赋》的序中指出：”刑定律有限，情博受无穷，世欲以有限之律律天下无穷之情，亦不难哉“.再如沈仲纬认识到：”盖情有万殊，事有万变，法岂能尽情、人之事哉？执法之吏，知之虽不为难，而得之尤为难也。议刑自之际，若能用古之法，适时之宜，量事之大小，推情之轻重，尽心而宜之，然后法无废而事无失矣，事无失则刑不滥矣。“等等.可见在我国的传统观念中早就意识到，无论立法者多高明，法律也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。这一方面与下面将要论述的立法模式问题有关，但更主要是由成文法的本质属性所决定的。罪名立文有限，世事复杂，不能网罗一切，故有比附之必要。 另一方面，这也促使立法者不强求制订一部包罗万象的法典，而满足于用比照、比附等推理方法来消除法律的盲点。《荀子。王制》云：“其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。这方面我们可以看一下，《刑案汇览》卷三十三“被诱同逃并无奸情致夫自尽”一案。因为对于“被人诱拐，并无奸情，致本夫羞忿自尽，例无专条”，广抚为防止比引未符，断罪有参差。上疏请旨饬部，“将嗣后妇女被人诱拐并无奸情，致本夫及祖父母、父母、翁姑羞忿自尽或被人欧死及谋故杀害者，应分别拟以何罪，另立专条，俾资引用”。但邢部驳斥道“查案情百出多歧，律例岂能尽备。是以名例律内，特设有断罪无正条，援引他律、他例比附加减定拟之通例。惟在谳狱各官临时斟酌情节折衷比拟，期无枉纵。若必遇事，预立科条，不特比附加减之例，竟成虚设。且恐启移情就例之端。所有请立专条之处，应毋庸议。” 2、立法模式对比附大量存在的影响 秦汉以后的帝制时代的中国法，由于“礼制”的入法，使得法律的普遍适用性和柔韧性受到极大的束缚。与之相关的，被戴炎辉等学者称之为“客观具体主义”的立法方式（即同其罪质之犯罪，依其主体、客体、方法、犯意、处所、人数、赃数等及其它情况，而另立罪名，各异其刑）。导致法律条款的抽象程度极低，条文所能规制的情形极为狭窄，这便使得法律经常不足敷用。加之传统中国非常重视对法官裁量权的监控，并且设立绝对确定的刑事责任，试图以否定法官的自由裁量，来防止解释的异化。这便又与法官们非常注重“罚当其罪”这样一个朴素的正义观念，存在着深刻的矛盾。这些都使得法官们更加经常的遇到法律解释和运用的难题。 在这样一种背景下，我们也就不难理解，为什么一方面“敕”、“例”越生越多、越生越密。另一方面，法律却似乎总不够用，法官不得不经常的依靠类推以及其他解释方式。这也使我们最终看到，这种立法与司法实践，之间存在较大的脱节。否定法官自由裁量权以防止解释异化的同时，却又不得不赋予法官另一种实质上是更大也更易被滥用的权力。 3、传统思维的影响 在传统的思维方式中，中国人一向擅长“取像比类”的思维方法。王夫之就曾说：“盈天下而皆象矣。《诗》之比兴，《书》之政事，《春秋》之名分，《礼》之仪，《乐》