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道德义务不应成为我国不作为犯罪中作为义务来源 　「内容提要」本文从刑法的任务出发，详细论述了刑法理论中的法益侵害和规范违反两种对立的观点。认为，根据我国刑法的价值取向和具体国情，我国刑法应严格贯彻法益侵害说，道德义务不应成为我国刑法不作为犯罪中作为义务的发生根据。 「关;键;词」道德义务/不作为犯罪/作为义务 「正;文」 刑法理论中，道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，中外刑法学者有不同的见解。刑法理论的通说认为，只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。但是，近来无论是在刑法理论上还是在司法实践中，许多人要求扩大不作为犯罪中作为义务的来源，把公共秩序、社会公德所要求的特定义务纳入其中。这表现在一些教材中，有的论者把特定条件下的公共秩序和社会公德所要求的特定义务作为不作为犯罪中作为义务的来源①，并有许多论者认为在中国应当象西方国家那样实行道德法律化。实践中，在前不久召开的全国人大九届四次会议中许多人大代表纷纷提出议案，要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”。笔者认为，这种做法与刑法的任务和机能相违背，与罪刑法定原则相冲突，与中国的国情不相适应。笔者将结合中外刑法的理论和实践对这一问题作深入探讨。 一、法益侵害说与立法伦理主义的冲突 道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的来源，与刑法的任务密切相关。刑法的任务是保护法益还是维持社会的伦理呢？如果承认刑法的任务是保护法益，就会得出单纯的道德义务是不能成为不作为犯罪中作为义务发生根据的结论。如果认为刑法的任务是维持社会伦理，那么就会得出与法益侵害说完全相反的观点。 法益侵害说的基本观点认为，犯罪是严重侵害或威胁法益的行为，而不是仅仅违反了社会伦理。只有对严重侵害或威胁法益的行为才能运用国家刑罚权，伦理秩序的维持应靠刑法以外的其他社会机制。例如，日本刑法学者平野龙一认为：刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段，而且在现代社会中，何种伦理正确只是相对的，将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易在刑法的名义下强制他人服从自己的价值观。②与此相反，立法伦理主义的观点则认为，刑法具有维持社会伦理的任务，刑法是伦理、道德的最低限度，刑法的目的是维持道义秩序、道德规范。例如，日本学者小野清一郎认为，刑法维持和发展国民的人伦文化秩序即道德秩序；团藤重光也认为，社会生活所必需的最小限度的道德规范，必须由法律强制推行，在此限度内，道德规范就归化为法律规范。③在我国刑法理论中，也存在着上述两种对立的观点。反对将道德义务作为不作为犯罪中作为义务发生根据的论者认为④：（1）不真正不作为犯的作为义务，作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的法律后果——刑事处罚为特征的。因此作为义务也必须以在一;定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利、义务才受到国家强制力的保护和约束，否则最多只能受到道德、伦理的谴责及制裁。但是所谓依公序良俗所确认的义务，显然不是指在一定的法律关系中形成的义务，而是按照长期形成的社会习惯，或者作为良好的社会风尚所要求人们应为的行为义务，因此，在国家法律尚未对其予以认可时，不具有法律效力。（2）传统和习惯，其本身就有好有坏，也在不断发展变化，内涵外延不很确定，如果将其作为作为义务，同一般的道德义务也很难划清界限，就会混淆罪与非罪的界限，因此对违反公序良俗所确认的义务的不作为，不能按不真正不作为犯追究刑事责任。相反，赞成意见则认为“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”可以成为不纯正不作为犯中作为义务的来源。⑤ ---------------------------------------- 注释： ①马克昌。犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.171. ②张明楷。法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.94. ③张明楷。外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.31. ④熊选国。刑法中行为论[M].北京：人民法院出版社，1992.174. ⑤马克昌。犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.171. ---------------------------------------- 中外刑法理论中上述两种观点的对立，决不仅仅停留在理论上的争议，而且对各国刑事立法和司法实践产生了重大影响。在20世纪中期以前，大多数欧美国家都把婚外性行为、同性恋行为、通奸等规定为犯罪行为而加以处罚。但后来，由于受法益侵害说的影响，这些国家纷纷认为这些行为只是违反了社会伦理，从而对这些行为非犯罪化。与此相反，受立法伦理主义的影响，欧美许多资本主义国家（包括一些法益侵害说占通说的国家）正在对一些行为实