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上市公司重整中行政权及司法权之间冲突及平衡【摘要】与普通企业不同，上市公司要受证监会的监管，因此在上市公司重整中就面临行政司法权与行政权的冲突问题。本文拟就上市公司重整案例采用案例研究的方法系统化的展示两权的之间冲突、分析其中原因，并提出解决的方法。 【关键词】上市公司重整 司法权 行政权 冲突 一、问题的提出：行政权与司法权的公权与公权冲突 上市公司破产重整中重整计划的批准等事项须由法院裁定，因此必然存在司法权。由于上市公司重整涉及公司、债权人、股东、职工等多方主体的利益，其重整往往涉及上市公司的重大股份变动和重大资产重组，按规定必须获得中国证监会的批准。另外，如重组方为境外投资者，还应当取得商务部门的批准。可见，重整计划草案往往涉及行政审批事项。因此上市公司破产重整既涉及司法权，也涉及行政权。 二、行政权与司法权冲突的体现 （一）行政审批与法院裁定的先后顺序往往存在矛盾 对于行政审批与法院裁定批准重整计划孰先孰后，行政部门和法院往往存在意见分歧。如在S*ST星美破产重整案中，战略投资者必须通过股权分置改革才能取得上市公司的部分股权，这涉及中国证监会的批准。作为S*ST星美破产重整方案的核心，鑫以实业作为战略投资者为S*ST星美提供了用于偿债的现金。由此，鑫以实业成为S*ST星美唯一的债权人，如何保护这部分债权成为鑫以实业关注的重点。尽管破产重整有让渡股票的安排，但其仍须中国证监会和商务部的核准，可能再次引发争端与纠纷。因此，最终出台的重整计划草案将股权分置改革方案获得商务部批准作为偿还债务的一个附加条件。 （二）上市公司破产重整与资产重组“两步走”较普遍 上市公司重整中资产重组与重整程序一般分两个阶段进行，即重整程序中制定并通过的重整计划专注于解决债务重组事项，对资产重组事项只做原则性表述，不影响或者较少影响重整计划的批准和执行。这种分两个阶段完成“借壳上市”的模式，简称为“两步走”模式。 *ST偏转同时发布法院批准重整计划及重大资产重组的消息。资产重组主要是“由股份转让、资产置换以及向特定对象发行股份购买资产三个部分组成”。由于*ST偏转的重整计划中包含债务清偿、资产重组及职工安置等内容，须经国家有关部门批准及公司股东大会审议通过；若未能获得国家有关部门批准及公司股东大会通过，重整计划将无法执行，*ST偏转将进入破产清算。这种将公司是否清算的命运与重大重组的审批结果紧密结合在一起，相当于是在逼迫监管部门批准重组方案。但是，即便如此，这也只是将“第一步”的重整还债安排与“第二步”的增发安排相互绑定，互为条件。依然没有实现在法院裁决环节对重大资产重组作出安排的“一步走”模式。 （三）上市公司为应对公权之间的冲突只能靠“创新”谋生机 在现行上市公司重大资产重组需要行政审批的背景下，*ST宏盛为应对司法权和行政权的冲突“创新”一种机制。*ST宏盛实施每10股转增2股，共计转增2574.56万股，该部分股份让渡给战略投资者；第二步，再引入重组方对公司实施重大资产重组。仅就第一步引入战略投资者来说，*ST宏盛重整计划开了一个先例，即用资本公积金转增形成的股份，直接用于收购战略投资者的资产。该过程虽然构成重大资产重组的要件，但由于背景特殊（破产重整属于司法程序），不好判断是否需要通过中国证监会审批。也就是说，以该重整计划的阐述来看，貌似只要西安中院裁定批准重整计划草案，*ST宏盛就能完成资产注入的环节——虽然只是部分资产注入，而战略投资人张金成就可以凭借持有占总股本16%的2574.56万股*ST宏盛股份，成为上市公司的第二大股东。通过这种程序设计，在这个过程中居然不需要经过证监会审批就能收购资产，且资产持有者借此安排可以拿到股权。这就规避了司法权和行政权的冲突。 三、行政权与司法权冲突的成因 行政权与司法权的公权与公权冲突最大的原因就是我国法律法规的空白。在上市公司重整程序中，我国法律把重整计划的批准赋予了法院，但是把重整计划中关键的资产重组计划的审批权赋予了行政机关，但是对这两者之间的权力冲突与衔接没有做出明文规定，例如在S*ST星美破产重整案中就出现了法院已经通过的重整计划中的列明的资产重组方因无法获得证监会的审批而无法实施预定的资产重组。 四、行政权与司法权的平衡的制度设计 化解目前这种尴尬境地的最佳方式应当是尽快出台有关司法解释，理顺证监会行政审批权和法院司法审查权的关系。 （一）操作层面的设计 可以在保持现有体制不变的前提下，司法审查权仍应让位于行政审批权，即明确法院最终下达的司法裁定应当以证监会对资产重组事项的行政审批为前提。在重整计划草案经表决通过后或者虽未通过但被人民法院强制批准前，对于重整计划草案中需证监会行政许可