行贿罪之谋取不正当利益法理内涵.PDFVIP

　　行贿罪之 “谋取不正当利益” 的法理内涵 车 　 浩  内容提要：“谋取不正当利益”是行贿罪解释论的核心问题。为了实现行贿罪的法 益保护目的，保证行贿罪构成要件结构的完整性，应当将解释方向由行为人一端转 换到国家工作人员一端，将国家工作人员是否违背职务作为判断行为人所谋取的利 益是否正当的标准。由此，在立法文字上缺失的 “违背职务与给予财物之间的对价 关系”，就在解释论上被建构起来，被补充进行贿罪的构成要件。国家工作人员违 背职务，包括违反规则与违背原则两种形式。在适用２０１２年 “两高” 《关于办理 行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 １２条第 １款时，可以抛弃前段中 关于实体违法利益的无益规定；在适用该条第２款时，应当注意规范对象已由行为 人回归到国家工作人员，注意 “酌情决定”与任意处置性职务行为的区分，注意违 背公平、公正原则与 “竞争优势”之间的关系。 关键词：行贿罪　谋取不正当利益　新违背职务说 　　刑法第３８９条第 １款规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿 罪。”关于 “谋取不正当利益”的认定，一直困扰着刑法理论与司法实践。从比较法的层面 看，域外刑法中的行贿罪大都没有类似 “谋取不正当利益”的规定。从我国的司法实践看， 一系列司法解释和判例都在不断校正和改变 “谋取不正当利益”的边界和含义。本文结合 域外刑法理论和我国司法实践提供的经验素材，反思理论通说和相关司法解释的逻辑困境， 尝试以２０１２年 “两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （以下简 称 “２０１２年行贿罪司法解释”）的相关规定为基础，对其进行理论改造和教义学阐释，提 出 “违反规则—违背原则”二元的 “新违背职务说”。 一、“谋取不正当利益”的理论争议 　　１９７９年刑法第 １８５条第３款规定，“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下 北京大学法学院副教授。 ·１３２· 行贿罪之 “谋取不正当利益”的法理内涵 有期徒刑或者拘役。”但 “行贿”的具体要件是什么，付之阙如。在 １９８５年 “两高” 《关 于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 （试行）》中，“为谋取非法利 益”作为行贿罪的构成要件首次出现；１９８８年全国人大常委会 《关于惩治贪污罪贿赂罪的 补充规定》，将 “为谋取不正当利益”明确规定在行贿罪的构成要件之中；１９９７年刑法正 式确立了 “谋取不正当利益”的行贿罪构成要件地位。此后若干年中，刑法理论和司法实 务部门一直在努力澄清 “谋取不正当利益”的含义，对之作出尽可能明晰的解释。 　　在刑法理论上，对 “谋取不正当利益”向来存在不同解读。概括起来，大致有下列几 种观点。第一种是 “非法利益说”，其直接来自１９７９年刑法的规定，将不正当利益等同于 〔１〕 非法利益，即违反法律、法规和政策而取得的利益。 第二种是 “不应得利益说”，其在 〔２〕 非法利益的基础上进一步扩大到其他不应得的利益。 与非法利益说一样，该说也是着眼 于利益的不正当性，而不讨论获得利益的手段。第三种是 “手段不正当说”，其主要着眼于 行为人获取目标利益的手段，认为 “谋取不正当利益”是指行为人在获取请托的利益时所 〔３〕 采取的手段、方式、方法不正当。 根据该说，只要是采取行贿手段谋取利益，都可以直 接认定为 “谋取不正当利益”，不必再考量利益本身的合法性。第四种是 “不确定利益说”， 其认为解释 “不正当利益”的关键是确定 “不确定利益”，这是一种介于 “应得利益”与 “禁止性利益”之间的 “可得利益”。〔４〕 　　最高司法机关也一直在努力为 “谋取不正当利益”提供解释标准。１９９９年 “两高” 《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》首次对 “谋取不 正当利益”进行界定，其明确规定：“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家 政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反