房地产开发法律实务介绍.docVIP

《房地产开发法律实务》，法律出版社出版????朱树英/著 ????????????????????????前??? 言 ??? 近年来，各地律师受理的房地产案件呈上升趋势，尤其是房地产开发引起的纠纷以其争议标的大，案情复杂而成为律师的一类新的专业实务。随着房地产开发市场层出不穷的新模式、新创造，律师的法律实务涉及房地产的具体问题也越来越宽泛，而且实践中还不断出现新的操作性的法律问题，因此，房地产开发的专业法律服务实践迫切需要展开对律师有关房地产的具体实务分类研究探讨。 ??? 本人在上海市建纬律师事务所执业十年来，承办了大量的有关房地产开发的诉讼和非诉讼案件，其中不少案件具有实务研讨的典型意义和总结价值。由于国家对房地产开发的专门立法薄弱，为加强研究的实务性和针对性，本书研讨以实际案例为主要线索，适当配以有关的论文和法律文件。需要说明，本书所涉的法律实务仅围绕房地产开发而展开，而房地产市场的有序发展和规范运作，主要要依靠开发商和投资商，由此，本书涉及案例的当事人主要是房地产开发商或投资商，也即本书仅涉及律师的房地产开发方面的法律实务和为开发商提供的法律服务。 ??? 一、房地产开发及其法律服务概述??? ??? 要在房地产开发的特定范围内讨论律师实务，应首先对有关房地产开发的一系列基本问题统一认识。??? ??? （一）?关于房地产。??? ??? 房地产，通常指地产和房产的合称。我国房地产开发的土地使用制度的多样性，决定了房地产概念的复杂性。房地产作为不动产离不开用以开发的土地，按我国《城市房地产管理法》的规定，房地产开发用地主要有出让和划拨两大类，因此由于房地产的用地取得的来源和方法不同，与土地密切相关的房地产的概念也会因土地取得方法不同而不同。广义的房地产包括以各种方式取得土地使用权而开发的房地产，而狭义的房地产仅包括以土地出让方式取得土地使用权而开发的房地产。本书讨论的主要是指狭义的房地产，因此，本书所称的房地产，是指有条件、有期限的土地使用权和相应土地上的房屋产权合二为一，并能够作为商品流通的不动产。在律师实务中，因出让土地而引起的房地产纠纷纷繁芜杂，而因划拨取得土地从事房地产开发或房屋建造活动，在本书选用的案例中也有各种表现方式和具有特定的运作方式。但房地产开发中的土地主要是通过出让方式取得，故本书讨论的律师实务，主要是因出让方式取得土地使用权的房地产开发实务。 ??? 土地与房屋的不可分离的特点，决定了两者在法律层面的互相依存关系，同时决定了房地产由于地产和房产各具特点的互相依存而产生的一系列具体的法律问题，这也是房地产开发过程中的合作建房和项目转让等疑难案件产生的法律根源。 ??? 房地产的土地使用权和房屋产权合二为一的特点，是狭义范围内即土地出让所形成的有条件、有期限的土地使用权的本质特点，司法实践中有关房地产案件不规范操作问题导致开发行为的无效，也恰恰是因为土地使用权的取得方式的违法而造成的。因此，准确分析判断房地产开发中的土地使用权的非完全所有权属性以及有条件、有期限使用的特征，往往成为准确把握案件是非成败的关键。 ??? 作为不动产的房地产，其基本特点是相对动产而言的位置固定以及不可移动性。但是房地产与不动产还是存在区别的。房地产是一种典型的不动产，但房地产不等同于不动产。两者的区别是房地产主要从财产的物质形态角度来衡量；不动产则是从移动会损害其价值角度来判断。因此，在不动产范畴界定房地产的特点和定义，有助于深刻理解房地产反映在司法实践中诸多具体问题的本质特征。 ??? （二）?关于房地产开发。 ??? 我国《城市房地产管理法》第二条对房地产开发所下的定义是：“指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施，房屋建设的行为”，这是房地产开发的广义定义。由于该法关于取得土地使用权的方法有出让和划拨两种方式，因此，我们有理由判定：在土地出让前提下的房地产开发也即狭义的房地产开发，则指房地产开发商对其以受让方式取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。 ??? 不论以何种方式取得土地，房地产开发的基本特征有三：??? ??? 1、房地产开发的主体是具有资质，依法核准登记的房地产开发经营的公司或其它经济组织。房地产开发公司一般分为综合开发公司或项目公司。房地产综合开发公司是指具有相应房地产开发资质从事房地产开发建设、经营房地产业务，具有企业法人资格的以赢利为目的的经济实体；而项目公司则是指在特定地块上从事开发项目所在地块的建设、经营而组建的具有企业法人资格的以赢利为目的的经济实体。显然，项目公司与综合开发公司的区别在于其开发项目的特定性，建设规模的确定性和公司组建的操作性等方面。因特定地块的开发经营而组建的项目公司，应当是律师提供法律服务以及研究其具体操作特点的重点。 ???