浅谈城管拆除违法建设及主体资格.docVIP

浅谈城管拆除违法建设的主体资格拆违原本规划部门的工作，后来城管成立后，糊里糊涂城管成了拆除违法建设的执法主体。城管如何成为拆违的执法主体这个话题很敏感，因此在这里不做赘述。但单从法律层面来讲，城管作为拆除违法建设的执法主体是否适格，值得商榷。　　一、行政法定原则规定城管不能成为拆违的执法主体　　《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条、第六十四条明确规定拆除违法建设的执法主体是规划主管部门。《中华人民共和国城乡规划法》是由第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过，2008年1月1日起施行。在这个时间之前我们城管早已成立，可为什么在《中华人民共和国城乡规划法》中没有明确城管(哪怕稍微提到政府相关部门)的执法主体地位呢？显然有其道理。　　执法主体的行政处罚权必须遵循行政处罚法定原则。　　（一）行政处罚的设定必须合法　　对行政处罚的设定必须符合法律规定。根据《行政处罚法》的相关规定，对行政处罚的设定权作了具体规定，只有符合法定职权的行政机关才享有执法权，成为执法主体。除此以外，任何规范性文件都不得设定行政处罚。《中华人民共和国城乡规划法》是仅次于宪法的法律，其法律地位相当于民法、刑法等法律，在这部法律之中明确规定了拆除违法建设的执法主体是规划部门，那么至今我们仍为拆除违章建设的执法主体显然是不合适的。　　（二）行政处罚的依据必须合法　　我们知道，只有法律、法规和规章这三种规范性文件可以设定行政处罚。高层次的规范性文件已经作出行政处罚规定的，低层次的规范性文件需要作出具体规定，必须在高层次规范性文件给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。这就要求法律、法规和规章必须要遵循其各自的设定权限。一旦超出了行政处罚的设定权限，就不能作为行政处罚的依据。　　（三）行政处罚的主体必须合法　　根据《行政处罚法》第15、16、17、18、19条的明确规定，行政处罚必须由法定的行政机关行使。除此以外，任何机关、组织和个人不得行使行政处罚权。否则，公民有权拒绝。我记得海淀城管早前在应诉一起拆违行政诉讼中，当事人的律师就提出城管的执法主体资格问题。尽管这起行政案件最终城管胜诉，但那是当时的法律环境，现在《中华人民共和国城乡规划法》出台并实施，谁能保证我们如果遇到同样行政案件会胜诉吗？！　　从以上行政法定原则可以明确，既然《中华人民共和国城乡规划法》已经非常明确了拆除违法建设的执法主体是规划行政管理部门，那么城管目前适用规划法还是拆违的执法主体显然失去了法律依据，不能成为法定的执法主体。　　二、当今法制环境要求城管还是拆违的执法主体是不合适的　　备受关注的新拆迁条例《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）》广泛向全国进行征求意见，一石激起千层浪，我特别进行了关注。从目前的讨论看，大家除了关心补偿问题，最大的焦点就是新拆迁条例是否还会为行政强拆提供依据。所谓行政强拆是指由政府部门责成有关部门做的强拆。从目前的消息看，行政强拆必定被取消。去掉行政强拆，需要强拆时走司法程序已成为必然趋势。拆迁条例中规定行政强拆本身就违法，取消行政强拆，申请法院执行，应该是一种司法回归。 　　司法是社会的平衡器和稳压器。“新拆迁条例”使强制搬迁过程步入司法程序的制度设计，就是要依仗法院这个没有利害关系的第三方，对事情进行公正的判断和裁决。司法程序的设置，可以约束行政权力的滥用，遏制行政行为的冲动和盲动，保障公民的合法权益。　　让行政机关通过司法程序解决强拆问题，也是提高个别目无法纪的领导干部依法行政意识的契机。国务院近期发布了关于加强法治政府建设的意见，要求强化对行政权力运行的监督制约，推进依法行政。只有领导干部在法律框架内依法行使职权，才能运用法治思维和法律手段解决好经济社会发展中的矛盾和问题。强制拆迁统一由法院来进行，将可能更公平公正，符合程序正义，更需要警惕行政干预。 　　法院毕竟不同于行政部门，更具有中立性，所以，强制拆迁统一由法院来进行，将可能更公平公正。学者姜明安就说，“取消行政强拆，只能由法院裁决是一种回归，本来所有的强制行为都应该由法院裁决，这是一种应该有的社会平衡。 　　规则的公道和公众的认同是当今法制社会的核心价值，回归司法应该被今后法制社会所认同。尽管拆迁和拆违一字之差，看似有着本质的不同，但所处的法制社会环境是一致的，回归司法才是一个文明社会应该有的法制环境。我们的立法者和执法者都应该有超前意识，对当今的法制环境进行认真的梳理，仔细研究城管拆除违法建设的执法主体是否适格。　　三、有关新规划法第六十八条的研讨　　《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采