工程总承包操作实务中的几个法律问题.docVIP

工程总承包操作实务中的几个法律问题 工程总承包指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包，并可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业的一种工程承包方式。 目前，我国在一些外商投资或利用国外银行、经济组织贷款项目已逐步开展期工程总承包，为适应工程总承包发展的需要，2003年2月28日，建设部发布了《关于培育发展总承包和工程项目管理企业的指导意见》，2004年11月16日，建设部发布了《建设工程项目管理试行办法》。 虽然，我国已制定了《土木工程施工合同示范文本》以及勘察、设计、施工总承包和劳务、专业分包合同，但还没有制定总承包合同示范文本，相关的法律法规还不完善、配套制度还不健全，目前可借鉴的是，FIDIC（国际咨询工程师联合会）1995年出版的国际通用的《设计——建造总承包与交钥匙工程合同条件》。1999年9月，FIDIC在总结以往合同条件的基础上，又修改出版了《EPC/交钥匙项目合同条件》。在我国现有建筑法体制下，法律、法规对工程总承包尚未有明确规定。总承包模式基本由业主与工程总承包商参照FIDIC示范文本在合同中约定，如承包具体方式、工作内容和分包责任等。 下面，结合我国的法律制度和《EPC/交钥匙项目合同条件》，以及近年来国内实行工程总承包的经验，就总承包操作实务中的法律问题予以探讨： EPC总承包资质问题： 我国实施严格的建筑活动资质管理制度。“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。对于项目总承包资质，原《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（建设[1992]805号）也予以了规定。因建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）的颁布上文同时被废止，政府对工程总承包资质尚无新的规定出台。在这种情况下，总承包商从事EPC总承包应否具备资质，应该具备何种资质就成了一个争议焦点。对此，主要有两种观点： 一种观点是：EPC总承包商必须同时具备相应的设计和施工资质。其理由是：既然国家法律实现资质管理制度，就应该严格执行。EPC总承包活动既然同时包括设计活动及施工活动，就应依法具备相应资质。上海市外环隧道EPC总承包商上海城建（集团）公司因整合下属设计院及施工单位，而同时具备设计和施工资质。 另一种观点是：EPC总承包商只需要具备相应的设计资质和施工资质中的一种资质就可以从事EPC总承包，但其不具备资质的活动应该分包具有资质的单位来实施。建设部办公厅建办市函[2003]573号《关于工程总承包市场准入问题的复函》也认为“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担”。其理由是，如需同时具备相应资质，国内很少有单位可以从事EPC总承包了。 目前，国家对总承包商的资质管理政策问题尚无定论，据估计第一种观点实施的可能性较大，因为该观点符合我国法律的规定。至于第二种观点所提到的很少单位同时具备设计和施工资质的问题，但主流观点认为可以通过具有相应资质的设计单位和施工单位进行联合承包等方式解决。 总承包下的分包及分包商的责任问题： 《建筑法》对四种违法分包行为作了强制性的规定，分别是： 1、禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 2、建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。 3、施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 4、禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。 根据我国国情和建筑市场的实际情况，《建筑法》用“必须”或者“禁止”的表述对工程分包设定强制性规范，作出了一整套与国外完全不同的规定。当事人违反这些规定，将因违反法律强制性规定而导致分包合同无效。12月1日实施的最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷适用法律的若干规定》再次明确这点了。 《建筑法》在第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包