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浅论监理理论和政策法规体系中的七个基本矛盾 连云港市正方建设监理有限公司 □ 李 维 斌 【摘 要】本文通过对监理的一些基本理论和政策法规的再思考、再认识，分析问题，提出意见，以求逐步完善监理理论和政策法规体系，为促进监理业的健康发展提供宽松的政策环境和良好的外部条件。 【关键词】监理理论 政策法规 观点意见 我国推行工程监理制度已有22年之多，监理理论和相关政策法规对促进监理制度的建立健全和监理行业的迅速崛起，起到了总结、指导、规范和保证的重要作用。随着国民经济的高速发展和改革开放的不断推进，有必要用与时俱进和实事求是的眼光来重新审视监理理论和相关政策法规，以促进监理理论建设，完善监理政策法规体系，为监理事业的健康发展创造宽松良好的政策环境和外部条件。 本文仅对相关理论和政策法规中的部分内容，提出些不成熟的观点或看法，仅供参考或讨论。这里把它归纳为七个方面的基本矛盾： 1、委托性与公正性 这里讨论的委托性是指业主对监理的单方委托。 《建筑法》中第三十四条规定：“工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务”。这里有二层含义，一个是监理任务由委托而产生，第二个是执行任务时要客观公正。《建设工程委托监理合同》示范文本第十九条 当委托人和承包人发生争议时，监理机构应根据自己的职能，以独立的身份判断，公正地进行调解”。 由此可见监理任务是包含调解的，否则就用不到“公正”一词，就象运动员不需要“公正地”执行比赛任务，学生不需要“公正地”完成学习任务一样。一方面是受单方委托，一方面又要公正地调解双方，“委托与公正”是否矛盾？监理是否有条件来实现所谓公正？我们来分析一下： 第一、委托人无法委托监理人公正的权力，因为委托人本身就没有这种权力，他不是法庭，不是仲裁机构，也不是协调委员会，业主是纠纷双方的当事人之一，如何能客观，公正地来处理自己与别人的纠纷呢？既然委托人自己没有这个权，所以也就无法授予监理人这方面的权力。 第二、委托人无法委托监理人公正的资格。公正人的资格是什么，就是独立的第三方。否则公正就没有基础，没有前提。监理人是第三方吗？否。没有依据，法律法规中没有，委托监理合同中没有。业主是第三方吗？更不是，不可能一兼两方，既然你自己就不具备第三方的资格，又如何授予别人第三方的资格呢？只有行政部门、仲裁机构等才是独立的第三方。但委托仲裁合同必须是当事人双方共同委托才能生效。而业主与承包人并没有也不可能共同委托监理人作为调解人，因为监理人已是受一方有偿聘用者，并又是对另一方的监督者，不可能再充当公正的使者，执行调解任务的人不应与被调解人有单方利益上的瓜葛；受单方委托的监理不能成为独立的第三方，因而就不具备客观公正的资格。即使《建设工程委托监理合同》条款中有要求监理公正调解双方纠纷方面的内容也应该是无效条款，这只是你的“一厢情愿”，是一种格式条款，一种带有行政意志的霸王条款。签订合同是市场行为，不应行政干预；宏观强制推行监理制度可以，但不能微观强制推行具体条款。 第三、委托人不能委托给监理与“公正”相关的职责和任务。换句话说业主委托给监理的任务中，不需要“公正”地去执行。首先，监理人本身没有义务去维护各方面的合法权益，哪是政府部门的事。作为受托人，只应维护委托人的合法权益才是份内之事；其次，业主没有必要也没有义务委托监理去公正维护各方的利益。利益是有限的，“维护”给别人多了，自然自己就少了，难道业主有钱没处花，聘用一个既为自己服务又为对手服务的中人来？花钱买吃亏？这不符合常理，也不符合市场经济法则；其三、你单方面选择和委托的调解人去为双方调解，对方能接受吗？公平吗？其四、监理人拿一方之钱，受一方之托，为何要维护多方利益呢？难道监理是公益部门、或是志愿者吗？那是道义层面的问题，不在这里讨论。既然监理的职责和任务是单向服务性的，又要“公正”何用，岂不画蛇添足？ 第四，受托人应该义无反顾地站在委托人的立场上才合情合理、合乎市场经济法则和游戏规则。不能又当单方聘用的运动员教练员、又当双方的裁判员；又当调解人，又当被调解人（代表）。就象法律范畴中受当事人委托的双方律师一样，他必须要站在各自委托人的立场和角度上看问题，去寻找对自己当事人有利的证据和法律依据，而不是相反。换句话说他们对证据和依据是各取所需的，各为其主的。受当事人委托，为当事人辩护，天经地义。同理，监理机构受业主委托，就是业主的代表和化身，是业主的一员，他理所应当为业主即为自己讲话而不是相反。当施工正常进行时，监理代表业主对施工方和工程进行监控；当发生纠纷时，监理要代表业主与对方进行谈判，而不是作为中人去评判更不是裁判；当对簿公堂时，监理很可能代表业主去法庭辩论。这才真正体现委托与受托的倾向性本质和本意。当然，如果要求监理人“大义灭主”，见义勇为，仗义执言，那是另