我国二元期权交易的法规制路径研究.PDF

我国二元期权交易的法律规制路径研究 总第 期 34 60 我国二元期权交易的法律规制路径研究 万国华　李　铭1 摘要：境外二元期权存在场内交易、场外交易两种形式。场内二元期权由交易所提供，具 有一定风险管理职能，受到监管当局的严格监管；场外二元期权依托互联网传播，多为发行机 构与投资者的对赌交易，交易风险不容忽视。二元期权业务在我国的发展过程中有意省略了合 约设计的原理说明，并割裂了其服务国民经济功能，与我国期货市场的目标、宗旨及发展思路 相悖，极易沦为赌博、诈骗之工具。现阶段放开二元期权管制的条件尚不成熟，但可结合特定 领域风险管理的现实需要，引导其由场外对赌回归场内交易，以发挥交易所中央对手方的制度 优势，强化投资者保护，实现产品创新与规范发展的法治路径。 关键词：二元期权；场外交易；风险管理；法律规制 一、引言 2016 年4 月 18 日，中国证监会正式发布有关二元期权网络平台的风险警示，将其界定为 “创造风险”的一种投机工具，并明确，其 “不具备规避价格风险、服务实体经济的功能”，与 受“监管的期权及金融衍生品交易有着本质区别，其交易行为类似于赌博”。“抑制”或替代“开 2 发”，或成为今后一段时期境内对二元期权监管的价值取向。但现行的《刑法》 和《治安管理处 3 罚法》 ，仅对赌博情节轻重规定了不同的处罚标准，并未对赌博的法律性质及其与金融衍生品、 保险等合法产品进行明确区分，从而可能给二元期权假借金融衍生品之名行危害社会之实留下 灰色空间。而对于赌博与金融衍生品、保险等合法产品的区别，现有研究主要有两种观点：一 1 万国华，管理学博士，教授，南开大学法学院；李铭，法学博士研究生，南开大学法学院。作者感谢 匿名审稿人意见，文责自负。 2 《刑法》第303 条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制， 并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上 十年以下有期徒刑，并处罚金。 3 《治安管理处罚法》第70 条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处 五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千 元以下罚款。 2016 年第12 期 35 是同一说。该观点认为，金融衍生品是赌博的一种形式，不过随着观念与实践的进化，逐渐将 衍生交易作为赌博合同的例外处理，通俗称为 “对赌”（刘燕和楼建波，2012 ）或者是一种 “金 融赌博”（彼得 · 科斯罗夫斯基，2012 ）。如果监管失控，一些金融衍生品 （如信用违约互换） 很可能由于违约而从保险机制沦为投机工具，从 “合同”异化为不受监管的 “证券”（楼建波， 2010 ）。二是差异说。该观点认为，期货市场不是赌场，它在起源、市场运行机制和经济功能 上均有别于赌场 （钱小安，1995）。或认为证券、期货、金融衍生品是 “伴生赌博的市场交易”； 但其可能产生负面影响，并应对此严加防范 （许德风，2016 ）。虽然上述研究都对金融衍生品 的法律属性进行了探讨，但从 “实定法”的角度出发，如何更加细致、更有效率地界定二元期 权等特定产品的法律属性，并根据其不 同特征及功用进行类型化的区分等，仍有待进一步研究。 回顾二元期权演进及监管的实践迁衍，应当承认，特定领域内二元期权具有促进价格发现 与风险管理的市场功能，现有文献借助计量经济方法也对此进行了实证分析。如将二元期权作 为 “一种有用的信用衍生工具”，用于资产定价和信用风险管理 （Basak 和Alex ，2004 ），或者 用于短期无风险利率和离散的违约债券定价研究 （O. 和Kim 等，2014 ），以及基于其 “在资产 项目的静态对冲方面更具优势”，嵌入结构化产