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搭售法律问题研究——兼评美国微软公司的搭售行为 【摘要】本文认为，并非所有的搭售行为都是违法的，一次搭售安排是否合法取决于许多因素。为此，作者首先分析了搭售的类型及所涉商品范围，然后对搭售的先决条件、违法性判断基准及豁免等一系列重大问题进行了深入的思考。关于微软公司的搭售行为，作者认为是违法的。至于是否因此而受到制裁，则不是本文关注的问题。【关键词】搭售 先决条件 违法性判断基准 豁免 微软垄断案【写作年份】2003年 【正文】???? 被誉为“世纪末大审判”的微软垄断案举世瞩目，其发生的原因及争执的焦点均在于微软公司授权个人电脑生产厂商使用视窗操作系统时以搭配销售的方式促销其IE浏览器的行为是否合法。我国《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者搭售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加不合理的条件。”这表明我国立法是明确禁止搭售行为的，但实践中搭售行为并未因此而减少，反以各种理由顽强地存在着。这引起了我极大的关注。从我国大陆现有的文献来看，对搭售行为的研究仍处于初级阶段，即仅局限于法条释义，对搭售行为所内含的基本法理并未展开。鉴于此，本文着重研究搭售的基本法律问题，并兼评美国微软公司的搭售行为，希望能对我国搭售立法的完善及搭售行为的控制提供有益的帮助。?????????一、 搭售的类型及所涉商品范围????????????就美国反托拉斯法的历史与论述来看，搭售无论是在概念构成方面，或者具体适用方面，都是一个相当复杂的问题。?[1]一般而言，所谓搭售，是指卖方在销售一种商品时，以买方同时购买另一种商品为条件。?[2]此时，买方所欲购买的商品谓之搭售商品(tying product)，而买方被要求同时买下的商品谓之被搭售商品(tied product)。例如，一个生产复印机的厂商要求顾客在购买复印机时必须购买复印纸就是一个典型的搭售安排。??????搭售在实践中的表现形式多种多样，我们可以从不同的角度对此加以认识。??????（一）显性搭售和隐性搭售。前者指卖方在销售一种商品时要求买方必须同时购买另一种商品，这种搭售安排表达非常明确，不生歧义，人们一看就知；后者指卖方在销售一种商品时，虽然没有直接要求买方必须同时购买另一种商品，但是规定“买方将不从其他任何供应商那里购买那种商品”，这种搭售安排比较隐蔽，但效果却与前者相同。??????（二）契约式搭售和事实搭售。前者指明确以契约方式固定下来的搭售安排；后者指虽然没有搭售契约，但通过一系列事实可以推定搭售存在。实践中，最主要的两个事实是“卖方的强迫”和“买方的不愿意”，即只要有证据证明买方在购买第二种商品时是“不情愿的”或者是卖方“强迫”的结果，就可以认定搭售事实上存在。??????（三）封闭式搭售与开放式搭售。前者指卖方要求买方必须同时购买第二种商品，才愿意销售第一种商品。也就是说，如果买方不购买被搭售商品，卖方就拒绝销售搭售商品；后者指在搭售合约中有“特惠路线”条款（preferential routing clauses），即当竞争者所提供的被搭售商品在品质上和价格上与卖方所提供的被搭售商品相同时，卖方有优先交易的权利。例如，北太平洋铁路公司在土地租赁合同中规定：当他提供的运费与那些竞争者的运费相同时，其土地的承租人在运送产品时必须要通过他的铁路线运输。??????搭售涉及的被搭售商品的范围非常广泛，除了常见的物（包括有形物和无形物）外，还有以下几种：??????（一）服务（劳务）。例如，在欧盟委员会1988年处理的英国食糖公司案中，英国食糖公司凭借其优势地位，要求购买其食糖的客户一律要接受其提供的送货服务，以收取运输费。否则，不予供应食糖。欧盟委员会认为，送货服务是一项独立的和附属的业务市场，完全可以由其他企业来承担。英国食糖公司将销售食糖与提供送货服务强行捆在一起，剥夺了客户自由选择送货商的机会，是一种滥用优势地位的行为。?[3]??????（二）信贷（货币）。例如，在美国的一些著名汽车融资案中，汽车制造商通常拥有一些财务金融公司，甚至是银行。顾客在购买汽车时，通常被要求向该汽车制造商之附属金融机构，或与该汽车制造商关系良好的银行办理融资事宜，由于这一类的搭售案件对于市场竞争具有相当程度之影响力，美国法学界将其称为“全线控制契约”（full-line forcing），当然也被认为是违法行为。?[4]??????（三）有价证券。英国《法院和法律服务法（1990）》就涉及此问题，它规定，在居民办理私有财产抵押时，禁止服务部门搭售保险单。?[5]????????????二、搭售的先决条件????????????搭售成立的先决条件在于搭售商品与被搭售商品之间必须是性质上相互独立的并且是完全不同的商品。原则